Sobre la justificación de baja anormal por precios unitarios por debajo del convenio colectivo

 

Inma Cons Pombo, Abogada especialista en contratación pública  KALAMAN CONSULTING

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p>Se trata de un contrato de prestación de servicios, donde los costes directos son eminentemente costes del personal que realiza el servicio y el PCAP estructura su oferta económica en base a dos criterios de adjudicación: Una oferta económica de 60 puntos, dividida en dos criterios, de 45 y 15 puntos. El primer criterio se refiere a los trabajos denominados “planificados” que representan el 98,2% de la ejecución, y el segundo criterio corresponde a los trabajos denominados “no planificados”, a los que le corresponde el 1,8% restante.

Para analizar la justificación de la baja anormal, señala el Tribunal que “se ha de diferenciar lo que es el precio definido en la oferta económica por parte de las licitadoras, del que será la retribución que la empresa adjudicataria habrá de abonar al personal destinado al servicio.”

Ahora bien, aunque el artículo 149.4 LCSP, establece como causa de rechazo que una oferta incumpla los convenios colectivos vigentes, el Tribunal entiende que la adjudicataria ha resuelto satisfactoriamente esta circunstancia en la justificación presentada al haber informado que el precio/hora que ha tenido en cuenta en el cómputo total del precio del contrato, ha sido el precio/hora establecido según el convenio de aplicación, diferenciando entre el importe que facturarán a la administración y lo que percibirán los trabajadores.

La adjudicataria hace hincapié en su justificación en que el cumplimiento del convenio colectivo no obsta que haya realizado una oferta de precio/hora para trabajos no planificados muy inferior al establecido por convenio, porque en ningún caso será el precio que finalmente perciba el personal por dichos trabajos, sino que dicho precio “obedece a una estrategia empresarial para mejorar la puntuación de las ofertas.”

Y el Tribunal lo entiende acreditado, partiendo de la valoración de la oferta en su conjunto, esto es, del precio total del contrato, no de sus precios unitarios, porque en su escandallo de costes la adjudicataria aplica el mismo precio hora de convenio para los trabajos planificados y para los no planificados.

También se pronuncia el TCCSP sobre el margen de beneficio industrial, que siendo del 3,97%, entiende que sin duda la oferta tiene carácter oneroso y ello sin perjuicio de que

con alusión a sus Resoluciones 392/2023 y 230/2021, la omisión o reducción, como en este caso, del beneficio industrial, no necesariamente desvirtúa una oferta globalmente positiva ni compromete su onerosidad, sino que es una decisión que le corresponde adoptar a la empresa licitadora y que queda residenciada en el ámbito de la estrategia comercial de las empresas licitadoras.

Entiende asimismo que, por su carácter oneroso, “no es de aplicación la doctrina del precio cero.”

Ante ello, cabría preguntarse hasta qué cifra puede considerarse que no es aplicable la doctrina del precio cero, o, dicho de otro modo, qué margen de maniobra tiene el licitador para optimizar sus puntos, mediante la desviación de los costes al otro criterio de adjudicación para obtener mayor puntuación, sin que se entre en otras consideraciones sobre la validez de su oferta.

A nuestro entender, parece que, en tanto la viabilidad de la oferta económica, pueda y deba ser valorada en su conjunto en el momento de su justificación ex artículo 149 LCSP, el licitador puede modular a su antojo el coste/hora que propondrá, siempre y cuando se pueda garantizar que, en sede de justificación de baja anormal, su escandallo de costes sea acorde al convenio colectivo que le resulte de aplicación, y, por tanto, en el modelo de oferta económica, el precio ofertado para el 1,8% de servicios no planificados se establecerá en función de los puntos que se le otorgan a ese criterio, teniendo como límites la doctrina de los precios irrisorios o imposibles, o la de la oferta incursa en fraude de ley, o ambas, cuando la oferta económica mejor valorada resulte ser en cambio la más cara en su conjunto, por haber quedado desvirtuada la fórmula que no ha sido capaz de asignar la mayor puntuación a la oferta total más económica.

Concluye el Tribunal que tampoco se puede basar la exclusión de una oferta en este momento procedimental, en eventuales incumplimientos futuros de las condiciones laborales que habrán de ser debidamente comprobadas por el órgano de contratación y podrán dar lugar al régimen de penalización o resolución contractual, en su caso.

Por tanto, en congruencia con los motivos de recurso, se concluye que la oferta de la adjudicataria no es incardinable en el supuesto de rechazo de la letra e) del apartado 4 del artículo 149 LCSP, para el caso de incumplimiento del Convenio Colectivo de aplicación, no habiendo acreditado la parte actora que la baja oferta de la adjudicataria fuera consecuencia del incumplimiento de las condiciones laborales fijadas, sino que la adjudicataria confeccionó la oferta de acuerdo con las posibilidades previstas en los pliegos los cuales no fueron impugnados, son, por tanto, lex inter partes.

Hemos visto en este supuesto que, nuevamente se admite y no se cuestiona el traslado de costes de un criterio de adjudicación a otro, al tiempo que la puntuación otorgada a los criterios de adjudicación en la lex contractus, deja un margen amplio para que la determinación de la oferta más ventajosa se produzca en función de la “habilidad” del licitador a la hora de ofertar a la partida de menor porcentaje del contrato, pero proporcionalmente mejor dotada de puntuación.

Y ello, porque la puntuación asignada a ese al 1,8% del precio del contrato, 15 puntos, resulta de todo punto desproporcionada y facilita un resultado como el expuesto.