La expresión del 150.2 LCSP, “se entenderá que el licitador ha retirado su oferta” y sus consecuencias

José Carlos Acosta, consultor jurídico; KALAMAN CONSULTING

Continua el precepto en el sentido que sigue:

“De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71.

En el supuesto señalado en el párrafo anterior, se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas”.

Sin entrar a valorar si se deben o no solicitar subsanaciones y/o aclaraciones respecto de la documentación aportada, de cara a verificar el cumplimiento de todos los requisitos exigidos en los pliegos, queda claro que la consecuencia del incumplimiento del requerimiento es considerar retirada la oferta del licitador propuesto como adjudicatario, o lo que es lo mismo, y en términos más esclarecedores, se le excluirá del procedimiento.

En primer lugar, es importante tener en cuenta que las resoluciones por las que se declare retirada una oferta deben estar siempre motivadas. Así se desprende de la Resolución 1353/2023, de 20 de octubre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), que concluye:

“(…) La motivación supone la exteriorización de las razones de la adopción del acto, a fin de que el interesado pueda rebatirlas adecuadamente. Sobre el deber de motivación de las decisiones de la administración se ha pronunciado la Sentencia del TJUE de 4 de julio de 2017 (Asunto T 392/2015)

(…) Por lo que la motivación debe incluir un razonamiento claro e inequívoco, que permita conocer al interesado las razones del mismo y ejercitar sus derechos, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso.”

Por otra parte, puede suscitarse cierta confusión en los casos en los que la valoración de las ofertas conlleve la aplicación de una serie de fórmulas en los que las puntuaciones de unas empresas dependan de las obtenidas por otras. ¿Qué ocurre en este caso? ¿Se atiende al tenor literal de la norma? ¿Es viable realizar, en estos casos, una nueva valoración para determinar quién es el licitador que le sigue en la clasificación de las ofertas?

 

En este sentido, el propio TACRC, en su Resolución 1636/2023, de 21 de diciembre, manifiesta que:

“(…) Obviamente, lo que no resultaba admisible, de acuerdo con la regulación contenida en el artículo 150.2 de la LCSP (…) era que el órgano de contratación (…), a la vista de que el licitador propuesto como adjudicatario no había aportado la justificación de disponer de los medios precisos para cumplir uno de los criterios de adjudicación de su oferta en los términos en los que la había presentado, obtuviera de los servicios técnicos de la entidad una reevaluación y nueva puntuación de las ofertas, de la que derivó una nueva propuesta de adjudicación, que sin embargo seguía siendo a favor de la misma empresa, dado que a pesar de todo continuaba ostentando la mejor puntuación.

Además de que esa forma de actuar se opone radicalmente a lo previsto en los preceptos mencionados, es evidente que con ella se permitió una modificación de la oferta presentada inicialmente (…).

Debe ponerse de manifiesto que, si en un supuesto como el presente, la entidad contratante permitiera a una empresa propuesta como adjudicataria que, tras conocer los resultados de la valoración de las ofertas presentadas y, en función de la ventaja que hubiera obtenido sobre sus competidoras, pudiera decidir acerca de los aspectos de su oferta que le conviniera mantener o no (mediante la presentación o la omisión de la justificación de su capacidad para cumplirlos), sin dejar de ser adjudicataria del contrato (por permitírselo la amplia diferencia de puntuación obtenida), se estaría tolerando la alteración de la mecánica propia de la concurrencia competitiva del procedimiento de contratación, con grave perjuicio al interés general, que exige que los licitadores queden vinculados al cumplimiento de sus ofertas, en los estrictos términos en los que éstas hubieran sido formuladas y valoradas inicialmente, sin autorizarles a su posterior modificación.

Al evaluarla nuevamente, a la vista de los medios realmente adscritos al contrato, el órgano de contratación permite, de facto, que el adjudicatario modifique su oferta, posibilidad que (…) es contraria al principio de inmutabilidad de las ofertas:”

Por tanto, independientemente de la forma de valorar las ofertas y de la interrelación entre puntuaciones, la clasificación de las mismas no puede ser alterada en ningún caso, procediéndose, en caso de incumplimiento del requerimiento efectuado, a considerarse que el licitador ha retirado su oferta, recabando directamente del licitador siguiente en la clasificación la misma documentación, sin tener que efectuar reevaluación alguna.

No fue intención del legislador que el incumplimiento del requerimiento por parte del licitador propuesto como adjudicatario quedara impune, regulando la exigencia de una penalidad del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, pudiendo hacerse efectiva, en primer lugar, contra la garantía provisional, si se hubiera constituido.

No obstante, el acuerdo de imposición de penalidades para los casos en que se entienda retirada la oferta no debe emitirse de forma arbitraria por el órgano de contratación, sino que la penalidad impuesta debe encontrar encaje y fundamento en la normativa de aplicación.

Así pues, el TACRC, en su Resolución 1462/2023, de 8 de noviembre, establece que:

“(…) la imposición de la penalidad prevista en el artículo 150.2 de la LCSP, solo debe operar automáticamente, cuando traiga causa de una decisión de exclusión fundada en alguno de los siguientes supuestos: retirada voluntaria e injustificada de la oferta, los supuestos denominados de autoexclusión y sin que proceda aplicar el art. 158.4 de la LCSP, aportación de documentación falsa e incumplimiento total del requerimiento del art.150.2 de la LCSP. Fuera de dichos supuestos, la imposición no puede ser automática.

En el resto de supuestos habrá de diferenciarse entre un incumplimiento grave del requerimiento imputable al licitador (vid Resolución nº 1043/2022 que analiza un incumplimiento por causa totalmente ajena al licitador) y su cumplimiento defectuoso o imperfecto, de forma que solo el primero activaría la doble consecuencia jurídica: retirada de la oferta e imposición de penalidad.”

Por tanto, solo en determinados supuestos de considerable gravedad aplicaría la imposición de la penalidad prevista en el artículo 150.2 LCSP.