Procedimiento negociado sin publicidad por exclusividad técnica
- Tribuna de opinión
©Freepik
Un procedimiento relativamente habitual en la contratación pública es el negociado sin publicidad, no obstante, dependiendo de la causa que justifique la posibilidad de aplicar este procedimiento se deberán realizar unas u otras actuaciones.
|
|
El presente artículo tiene por objeto esclarecer, en la medida de lo posible, qué elementos son necesarios para acudir al procedimiento negociado sin publicidad cuando existe exclusividad técnica y/o cuando hay derechos de propiedad intelectual y/o industrial que deben ser protegidos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 168 a) 2.º de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP). En este sentido, el contexto principal que daremos a este procedimiento será en la contratación de licencias o suscripciones de software.
Sin entrar a debatir el principio de neutralidad tecnológica que debe presidir la contratación de tecnología y en la necesidad de motivar adecuadamente que una determinada solución es la única que responde a tus necesidades, para poder “comprar” una solución tecnológica cuyos derechos de exclusiva residen en una persona jurídica concreta es necesario demostrar de la manera más fehaciente posible que efectivamente la titularidad de esa solución es de una concreta empresa.
De acuerdo con la Resolución 504/2014 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC), la emisión de un certificado o declaración de la propia empresa que argumenta que posee los derechos de exclusiva no es suficiente para entender acreditado que los derechos de propiedad inmaterial de la solución son de su titularidad. En este sentido el Tribunal argumenta que el certificado ha de se emitido por un técnico independiente, pero no ha de olvidarse que ese técnico puede ser externo a la entidad contratante o perteneciente a la entidad contratante, de acuerdo a lo indicado por el Tribunal en la citada Resolución (reafirmada, entre otras, en la Resolución 383/2021 del Tribunal de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid) :
“(…) debemos señalar, como decíamos, respecto de este certificado emitido por la propia empresa adjudicataria por especificidad, que no es, ni mucho menos suficiente a estos efectos, al ser necesario, esencialmente, un certificado emitido por un técnico propio. Ello debe ser entendido en el sentido de que, el técnico en cuestión que emita este parecer debe ser independiente de la entidad que hace la declaración anterior, y siendo perteneciente en todo caso, a la entidad contratante, que acuerda la especificidad técnica, señalando, en definitiva que el certificado emitido por la primera es correcto, toda vez que a su juicio sólo esa entidad puede efectuar la prestación en que el contrato consiste, a fin de poder acudir, sin atisbo de error alguno, a un procedimiento excepcional, que no es general, por no promover la concurrencia y que, como tal, debe ser interpretado restrictivamente. Y por otro lado, acudiendo al fondo de la declaración misma, entendemos que esta memoria debe declarar suficientemente cuál es el fundamento específico para acudir a este procedimiento especial, la circunstancia de que es el contratista por el que se opta, el único que puede realizar la prestación que es objeto del contrato. En el presente caso, ambas exigencias concurren, toda vez que el certificado del técnico de la entidad contratante Galaria, manifiesta la exclusividad existente por razones técnicas, y además concreta las razones técnicas que justifican esa especificidad.”
De acuerdo a lo anterior, el requisito esencial es que la exclusividad técnica sea certificada, declarada o motivada por alguien independiente a la propia entidad, pudiendo pertenecer a la entidad contratante, es decir, no es necesario (aunque si sería válido) acudir a un experto independiente, sino que la propia Administración o entidad del sector público contratante puede emitir el correspondiente informe donde se ponga de relieve la posibilidad de motivar que solo una empresa puede satisfacer la necesidad de que se trate y que esta es la única empresa que posee los derechos de exclusiva o de propiedad intelectual sobre la solución objeto del contrato.
Además de lo anterior, y teniendo en cuenta la dificultad para determinar que una solución concreta es única y es de titularidad de una determinada empresa, surgen dudas respecto a la posibilidad de acudir a otras vías para considerar que una solución tecnológica pueda ser de una determinada entidad. Tal es el caso, por ejemplo, del registro de la propiedad intelectual, que, de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto 611/2023, de 11 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de la Propiedad Intelectual, tiene por finalidad la inscripción o anotación de los actos y contratos de constitución, transmisión, modificación o extinción de derechos reales y de cualesquiera otros hechos, actos y títulos, tanto voluntarios como necesarios, que afecten a derechos de propiedad intelectual. En este sentido, consideramos que dicho medio de prueba debería ser suficiente para considerar que los derechos de propiedad intelectual residen en una empresa concreta, siendo la única legitimada para comercializar el “bien” de que se trate.
