Sobre las causas de prohibición del artículo 71 LCSP y la exclusión automática del procedimiento: las medidas “self-cleaning”

Enrique Arconada, consultor jurídico; KALAMAN CONSULTING

El contenido del mentado precepto es el que determina quién se encuentra en condiciones de contratar y quién no, atendiendo para ello a las circunstancias personales de cada licitador. Así, entre las citadas causas, destacan no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones con la Seguridad Social o la Agencia Tributaria; no disponer de al menos un dos por ciento de empleados con discapacidad o un plan de igualdad en una plantilla de cincuenta trabajadores, entre otras.

Sin embargo, el hecho de estar incurso en alguna de dichas causas no supone la inexorable imposibilidad de concurrir en el procedimiento y así lo refleja el artículo 72.5 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, -en adelante, LCSP-, cuando abre la posibilidad de subsanar tales impedimentos a través de medidas correctoras o “self-cleaning”. Más concretamente indica:

“No procederá, sin embargo, declarar la prohibición de contratar cuando, en sede del trámite de audiencia del procedimiento correspondiente, la persona incursa en la causa de prohibición acredite el pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por sentencia o resolución administrativa de las que derive la causa de prohibición de contratar, siempre y cuando las citadas personas hayan sido declaradas responsables del pago de la misma en la citada sentencia o resolución, y la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas, entre las que quedará incluido el acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia. Este párrafo no resultará de aplicación cuando resulte aplicable la causa de prohibición de contratar a que se refiere el artículo 71.1, letra a).”

Dicho precepto faculta a los operadores económicos que se encuentren en alguna causa de prohibición de contratar -obligatoria o facultativa- a presentar todas las pruebas que permitan acreditar que las medidas adoptadas resultan suficientes para subsanar tal impedimento.

Así, las medidas “self-cleaning” son mecanismos encaminados a inaplicar las causas de prohibición cuando el licitador afectado ha adoptado medidas suficientes para suprimirlas. Por ello, en el caso de que el operador económico repare el daño causado, esclarezca los hechos que dan pie a la causa de prohibición o adopte medidas técnicas, organizativas o de personal suficientes, éste podrá concurrir en el procedimiento sin mayor obstáculo.

Es decir, a tenor de lo dispuesto, la mera concurrencia de una causa de prohibición no resulta suficiente para apartar a un operador económico del procedimiento. Únicamente se encontrará justificada tal exclusión en el momento en el que se constate que el operador económico no ha corregido la causa inhabilitante.

Tal previsión no hace otra cosa que escenificar la importancia de la concurrencia en esta clase de procedimientos.  Por medio de esta figura, la LCSP pretende la recuperación de la fiabilidad del operador económico una vez constatada la existencia de causas de prohibición de contratar, a fin de garantizar el principio de libre concurrencia.

Así pues, en el caso de que la Mesa de Contratación aprecie causas de prohibición de contratar, cuenta con la obligación de proporcionar al operador económico afectado la posibilidad de acreditar la ejecución de medidas correctoras antes de proceder a su exclusión. De hecho, no proporcionar dicho trámite de audiencia supondría, de facto, una vulneración de los principios de libre concurrencia y proporcionalidad.

A saber, la exclusión del procedimiento es una figura disuasoria que pretende el cumplimiento de todas las normas y principios que rigen la contratación pública. Como consecuencia de lo anterior, poco o ningún sentido parece tener excluir de un procedimiento a un licitador que ya se ha ajustado y cumple todas las normas de contratación.

Son múltiples las resoluciones que se pronuncian en este sentido. Así lo sostiene el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su Resolución 173/2023, de 27 de abril:

“La Sentencia del TJUE de 14 de enero de 2021, en el Asunto C-387/19, afirma la aplicación directa del artículo 57 de la Directiva 2014/23 a nuestro ordenamiento jurídico. Es este pronunciamiento del que se han servido ha sido la base de la doctrina de los Tribunales de resolución de recursos contractuales para descartar la exclusión automática de licitadores, reconociendo, en este orden, la posibilidad de que los mismos, incluso en aquellos casos en los que se encuentren en prohibición para contratar, restauren la fiabilidad de su empresa y de su oferta aportando aquellos documentos que acrediten, a satisfacción del poder adjudicador, que las medidas correctoras que hubiera adoptado el licitador restablecen su fiabilidad. El artículo 57 citado no solo conlleva la posibilidad del licitador de presentar espontáneamente la justificación de su fiabilidad en cualquier momento anterior a la adjudicación, sino también la obligación del órgano de contratación de requerirlo al efecto antes de acordar su exclusión.”

En este mismo sentido se pronunció el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, en su Resolución 26/2023, de 27 de enero:

“Así pues, aunque el artículo 72.5 de la LCSP parece de ámbito más restringido que el artículo 57.6 de la Directiva en cuanto a los supuestos en que cabe la presentación de medidas correctoras tendentes a evitar la exclusión del licitador incurso en prohibición de contratar, no hay duda del efecto directo de este último precepto conforme a lo declarado por el TJUE. Tal razonamiento nos lleva a concluir que, en supuestos como el analizado donde un licitador haya incurrido en la prohibición de contratar prevista en el artículo 71.1 d) de la LCSP, cabe evitar el efecto excluyente de la licitación si dicho licitador logra demostrar, a satisfacción del poder adjudicador, que las medidas correctoras adoptadas restablecen su fiabilidad.”

Como consecuencia de lo anterior, no procederá la exclusión del licitador hasta que no se constate la falta de corrección de las causas de prohibición, o que los motivos alegados no satisfagan las exigencias del poder adjudicador.

Tal previsión dota de una finalidad dual a dichas medidas; de un lado, permiten preservar la concurrencia exigida; de otro, garantizan la integridad y rectitud en el desarrollo del procedimiento.

En conclusión, no procede la exclusión de aquellos empresarios que hayan tomado medidas “self-cleaning” suficientes para subsanar las causas de prohibición. La posible ventaja que hubiera podido obtener el licitador que incurriera en estas causas queda desechada en el momento en el que se adoptan medidas tendentes a combatir tales circunstancias, desapareciendo así el presupuesto que pudiera fundamentar la exclusión.