La exclusión del licitador en los casos de anticipo de oferta

José Carlos Acosta, consultor jurídico; KALAMAN CONSULTING

Valgan para este análisis distintos ejemplos: documentación relativa a criterios evaluables mediante fórmulas que se incluye en el sobre destinado a la documentación administrativa (DEUC), o bien documentación incluida en el sobre destinado a los criterios que se evalúan mediante juicios de valor.

Es comúnmente aceptado el argumento, en cuanto a la exclusión del licitador se refiere, que se basa en la vulneración del secreto de las ofertas, así como en la influencia para la valoración de los criterios, o que la confusión en cuanto al sobre donde debe incluirse la documentación restaría independencia a las valoraciones técnicas del órgano de contratación, vulnerando de forma flagrante el principio de igualdad de trato y no discriminación entre licitadores.

Sin embargo, como toda disyuntiva que surge en el ámbito de la contratación pública, nada puede ni debe catalogarse como verdad absoluta, sino que todo depende del escenario concreto, de las particularidades y circunstancias que intervienen en cada situación y del análisis minucioso que debe hacerse respecto de las aristas que vertebran un supuesto práctico.

Entre los recientes pronunciamientos de los tribunales de contratos, cabe resaltar algunos del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) que pueden ser interesantes, con el objetivo de poder ilustrar con algunos ejemplos las distintas conclusiones a las que puede llegarse en situaciones que, a priori, pudieran parecer similares, si nadamos en la superficie.

En la Resolución 377/2024, de 14 de marzo, el TACRC estima el recurso interpuesto por una entidad que resultó excluida del procedimiento por incluir en el sobre A (DEUC), información que debía incluirse en el sobre C (criterios de valoración automática).

Si bien el TACRC sentencia en primera instancia que “(…) la recurrente ha contravenido las instrucciones de cumplimentación del DEUC establecidas en los Pliegos, habiendo anticipado el conocimiento por parte de la mesa de contratación de una información que permite conocer determinada información relacionada con un criterio de adjudicación automático con carácter previo al análisis de los criterios sujetos a juicio de valor”, y que “(…) es innegable que la información facilitada permite conocer datos precisos para valorar el criterio de adjudicación automático relativo a los trabajos similares realizados o experiencia del personal adscrito a la ejecución del contrato”,  posteriormente concluye que asiste dar la razón a la recurrente, entendiendo que:

“(…) Es un elemento clave para la resolución de este recurso que el conocimiento de esa información, siendo imprescindible para valorar las ofertas, se subordina para la obtención de la correspondiente puntuación a un requisito que se fija en la cláusula 19.B2 “Trabajos similares realizados”, cual es que “estén debidamente acreditados con certificados de buena ejecución”. Es decir, el pliego con respecto a la experiencia valorable como criterio de adjudicación exige dos requisitos:

a) que se acredite debidamente, lo que implica que habrá que aportar la correspondiente documentación que debe ser clara y concluyente en sus términos, pues nos encontramos ante la valoración de un criterio de adjudicación automático; y

b) no sólo basta el cumplimiento de lo anterior, sino que se añade el requisito que se aporten los correspondientes certificados de buena ejecución. En definitiva, de nada vale cara a la valoración que se den todos los datos del proyecto sino se cumplen los dos requisitos antes referidos.

 

El simple hecho de introducir la información en un sobre distinto no debe acarrear automáticamente la exclusión del licitador, debiendo profundizar en las cuestiones puntuales del caso y en la redacción de los pliegos (lex contractus).

El TACRC, apoyándose en otras resoluciones (véase la Resolución 1312/2022, de 20 de octubre o la Resolución 133/2024, de 1 de febrero) da la razón a la recurrente en base a los siguientes argumentos:

“(…) La doctrina de este Tribunal al respecto no supone una modulación del carácter secreto de las proposiciones, sino el reconocimiento de que es necesario considerar, caso a caso, si existe una verdadera vulneración de tal secreto. Vulneración que no se produce por la mera introducción de información en un sobre diferente a aquel en el que debe incluirse, sino cuando dicha información es suficiente para desvelar, al menos parte de la valoración que, por aplicación de los criterios de valoración establecidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, le será atribuida a la proposición”.

“(…) Esto no obstante la exclusión del licitador por la inclusión indebida de documentación en sobre distinto no es un criterio absoluto, toda vez que no cualquier vicio procedimental genera la nulidad del acto de adjudicación, siendo preciso que se hubiera producido una indefensión real y no meramente formal”.

“(…) La improcedencia de la exclusión de una entidad participante en la licitación por vulnerar el carácter secreto de las ofertas mediante la inclusión en los sobres 1 o 2 de documentos correspondientes al sobre 3, por cuanto resulta excesivamente formalista y contrario al principio de libre concurrencia el criterio automático de exclusión aplicado por la entidad contratante, pues para la producción del efecto excluyente se exige la comprobación de que dicha actuación realmente ha vulnerado el secreto y ha podido influir en la valoración de los criterios cuantificables mediante fórmula. La simple comprobación del error en los sobres podrá, en todo caso, constituir una presunción a favor de esa infracción, que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario”.

Concluye el TACRC, en lo que al caso concreto analizado se refiere, que “(…) el conocimiento anticipado a través de los DEUC (sobre nº 1) aportados por las empresas recurrentes de determinados datos que son objeto de análisis posteriormente como criterios de adjudicación automáticos, no comprometen en este caso, de una manera determinante, la objetividad de los técnicos encargados de la valoración de estos criterios, pues aparte del conocimiento de la información suministrada, para asignar la escala de puntuaciones respectivas que se reflejan en dicha cláusula es imprescindible contrastarla con la documentación que debe aportarse para apoyar la realidad de los proyectos que se alegan como experiencia, así como los respectivos certificados de buena ejecución, por lo que sólo a través de la información del DEUC, no se podría determinar qué puntuación se le iba a asignar a los recurrentes en el criterio de adjudicación reflejado (…)”.

Como conclusión, y aunque resulte reiterativo, el anticipo de una oferta mediante la inclusión de información relativa a criterios de valoración en sobre distinto en el que debiera contenerse no conlleva de forma automática la exclusión del licitador, sino que han de darse determinadas premisas (efectiva influencia en la valoración de los criterios, restando independencia a las valoraciones técnicas del órgano de contratación, vulneración del secreto de las ofertas y del principio de igualdad de trato y no discriminación entre licitadores) para que proceda acordar dicha medida, debiendo analizarse en profundidad la información que se ha facilitado erróneamente y su influencia en el procedimiento de valoración.