Solvencia mínima, es solvencia al fin y al cabo
- Tribuna de opinión
En una reciente Resolución, 448/2024, de 4 de abril, con base en la jurisprudencia del TJUE, en materia de integración de solvencia, el TACRC confirma su doctrina sobre la exigencia de que el licitador que pretende valerse de la solvencia de un tercero acredite un mínimo de solvencia.
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Ese “mínimo” es a juicio del TACRC una cuestión ciertamente casuística que corresponde al órgano de contratación dilucidar, y que, en fase de recurso, son las particulares circunstancias que se presenten en cada caso las que deben informar el juicio del Tribunal, “hemos de comenzar señalando que la apreciación de la solvencia mínima que nuestra doctrina exige al licitador que pretende integrarla con la de terceros, es, como hemos dicho, una cuestión netamente casuística que, consiguientemente, debe atender a las circunstancias concretas del contrato y del propio licitador” que resultan relevantes a efectos de fundamentar el criterio que el TACRC sigue sobre la integración de solvencia con medios externos con la necesaria existencia de una solvencia mínima de forma que el adjudicatario del contrato “no sea, simplemente, una suerte de gestor o intermediario en el procedimiento de licitación cuando no una mera pantalla que evite o dificulte la exigencia de responsabilidades a quien realice materialmente las prestaciones por sus actuaciones”
El TACRC sintetiza en esta Resolución diversos posicionamientos del TJUE, sobre los que se ha construido la jurisprudencia en la materia, como son
- i) que el licitador que invoca estas capacidades acredite que tendrá efectivamente a su disposición los medios de aquellos que resulten necesarios para la ejecución del contrato (STJUE 10 de octubre de 2013 —C-94/12 “Swn Costruzioni 2 SpA),
- ii) que el licitador es libre de escoger qué tipo de relación jurídica va a establecer y qué medio de prueba va a aportar para demostrar la existencia de esa relación jurídica (STJUE de 14 de enero de 2016 —C-234/14 “Ostas celtnieks),
- iii) que corresponde al órgano de contratación comprobar la aptitud del licitador para ejecutar el contrato, por lo que, de recurrir este a capacidades de terceros, debe comprobar su adecuación y suficiencia para garantizar la adecuada ejecución del contrato (STJUE de 7 de abril de 2016 —C-324/14 “Partner Apelski Dariusz”) y la efectiva disponibilidad por el licitador de tales capacidades durante el plazo de vigencia del contrato (STJUE de 14 de enero de 2016 —C-234714 “Ostas celtnieks”),
- iv) excepcionalmente, el órgano de contratación puede limitar o excluir el derecho de los licitadores a recurrir a las capacidades de terceros, específicamente cuando la ejecución del contrato requiera de una determinada capacidad que no pueda obtenerse uniendo capacidades inferiores de varios operadores, siempre que tal exigencia esté relacionada y sea proporcional al objeto del contrato (STJUE de 7 de abril de 2016 —C-324/14 “Partner Apelski Dariusz”)
- v) así, la referencia a las “tareas críticas” permite inferir que la voluntad del legislador es limitar lo que puede imponerse al licitador que concurra recurriendo a las capacidades de otros operadores económicos, siguiendo un criterio más cualitativo que cuantitativo.
Mantiene el TACRC que “la jurisprudencia del TJUE apunta, con toda claridad, a la existencia de una colaboración, en la que el licitador suple las capacidades de las que no dispone, o de las que no lo hace de forma suficiente, con las de un tercero, que se compromete efectivamente con el buen fin del contrato”.
En el supuesto analizado las especiales circunstancias que concurren aluden, en síntesis, al hecho de que la licitadora sea una empresa constituida unos días antes de que finalice el plazo de presentación de ofertas, que aporta tres facturas por servicios de importe ínfimo en relación con los criterios de solvencia técnica y económica, que, por su objeto, no parecen haber podido ser ejecutadas por ella, sino tal vez en un papel de intermediario en la ejecución, y, de las cuales, una está emitida a la sociedad que “integra su solvencia”, y que la licitadora cuenta con un solo empleado, se considera que no dispone de una solvencia mínima, técnica ni económica, para ejecutar un contrato de servicios de cafetería y comedor, así como de instalación y explotación de máquinas expendedoras de bebidas y alimentos con un valor estimado de 6.957.816,76 euros.
Así, atendiendo a las circunstancias del contrato y del propio licitador, sostiene el TACRC, “nuestra doctrina, antes expuesta, nos lleva a considerar que, en el caso que nos ocupa, el recurrente no ha acreditado la mínima solvencia técnica exigible. No podemos acoger, en primer lugar, la pretensión de, por expresarlo de algún modo, trocear los requisitos de solvencia para invocar a continuación el cumplimiento de algunas de las partes resultantes y pretender que, cumpliendo una parte, se cumple el todo. Esta pretensión no es sino un artificio con el que se pretende eludir la consideración conjunta de los requisitos de solvencia técnica que es lo que, según hemos señalado, lo que debe llevarnos a la conclusión de que se cumple la mínima exigible”.
A falta de parámetros de apreciación automática que permitan determinar qué constituye en cada caso la denominada “solvencia mínima”, esa apreciación casuística, tanto del órgano de contratación, como, en su caso, de los Tribunales que revisen su actuación, entendemos debe tener como límite, al igual que sucede con el establecimiento de “tareas críticas”, que se lleve a cabo un juicio proporcional y acorde al objeto del contrato, todo ello, sin menoscabo de los principios informadores de la contratación pública.
Por último, hemos de recordar que este planteamiento no resultaría de aplicación en un supuesto de UTE, si una de sus integrantes no dispone de solvencia, dado que, como se ha pronunciado la Audiencia Nacional, Sentencia de 12 de abril de 2023, sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la sentencia de 21 de junio de 2021 (casación 7906/2018) “la licitadora respecto de cada lote es la UTE, no cada uno de sus miembros, pese a que todos ellos deban cumplir unos requisitos entre los que, en el caso, no cabe incluir la solvencia técnica, acreditada suficientemente por una de las entidades que integran la agrupación, lo que basta a estos efectos haciendo innecesario acudir al régimen de acumulación, sin que, conforme a lo que ha explicado nuestro Alto Tribunal, sea exigible que dicha solvencia técnica también se acredite, al menos en un mínimo, por todas las sociedades que componen la unión (…).”
