¿Existe exclusividad profesional en el ámbito de la contratación pública?
- Tribuna de opinión
A la hora de configurar el equipo de trabajo adscrito a la ejecución del contrato se suelen incluir distintos perfiles profesionales con diferentes titulaciones académicas o también se suele establecer una enumeración de distintas titulaciones académicas relacionadas dentro de un mismo ámbito entre sí y concluyendo la misma con un “o similar”, pero cabe preguntarse ¿qué ocurre cuando el objeto del contrato solo puede ser ejecutado por una titulación académica concreta?
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A modo de ejemplo, la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante, LOE) establece que para la construcción de un edificio que esté destinado a un uso administrativo, sanitario, religioso, residencial en todas sus formas, docente o cultural, el desempeño de las funciones atribuidas al director de obra únicamente podrán ser ejecutadas por un perfil con titulación académica y profesional habilitante de arquitecto (art. 12.3.a) LOE) y, de igual manera, establece que el desempeño de las funciones atribuidas al director de la ejecución de la obra únicamente podrán ser ejecutadas por un perfil con titulación académica y profesional habilitante de arquitecto técnico (art. 13.2.a) LOE).
Sobre esta cuestión, se ha pronunciado el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (TACPCM) en su Resolución 320/2017 de 2 de noviembre, en la que se establece lo siguiente:
“Del examen de la doctrina jurisprudencial, destaca una idea fundamental: frente al principio de exclusividad y monopolio competencial ha de prevalecer el principio de “libertad con idoneidad” principio este último coherente con la jurisprudencia del TJUE sobre la libre concurrencia “debiendo dejarse abierta la entrada para el desarrollo de determinada actividad, como regla general, a todo título facultativo oficial que ampare un nivel de conocimientos técnicos que se correspondan con la clase y categoría de las actividades a desarrollar”.
En este sentido, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2009 (Recurso n.º 10048/2004) se afirma lo siguiente:
“(…) Con carácter general la jurisprudencia de esta Sala vienen manteniendo que no puede partirse del principio de una rigurosa exclusividad a propósito de la competencia de los profesionales técnicos, ni se pueden reservar por principio ámbitos excluyentes a una profesión, y aun cuando cabe la posibilidad de que una actividad concreta pueda atribuirse, por su especificidad, a los profesionales directamente concernidos, esta posibilidad debe ser valorada restrictivamente, toda vez que la regla general sigue siendo la de rechazo de esa exclusividad, pues (…) la jurisprudencia ha declarado con reiteración que frente al principio de exclusividad debe prevalecer el de libertad con idoneidad, ya que, al existir una base de enseñanzas comunes entre algunas ramas de enseñanzas técnicas, éstas dotan a sus titulados superiores de un fondo igual de conocimientos técnicos que, con independencia de las distintas especialidades, permiten el desempeño de puestos de trabajo en los que no sean necesarios unos determinados conocimientos sino una capacidad técnica común y genérica que no resulta de la titulación específica obtenida sino del conjunto de los estudios que se hubieran seguido”.
Asimismo, tal y como ha afirmado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) en numerosas resoluciones (112/12, de 16 de mayo, 310/2013, de 24 de julio y 319/2015, de 10 de abril, entre otras):
“Es importante destacar que no se trata del reconocimiento de un derecho a la igualdad de todos los profesionales, sino de aquéllos que tienen la “capacidad técnica real para el desempeño de las respectivas funciones”, elemento éste que, a falta de previsión normativa, debe ser objeto de un análisis casuístico. En definitiva, la jurisprudencia rechaza el monopolio de competencias a favor de una profesión técnica determinada al mantener la necesidad de dejar abierta la entrada a todo título facultativo oficial que ampare un determinado nivel de conocimientos técnicos.”
Además, esta reserva de la actividad a determinados profesionales provoca, según la doctrina del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales, en su Resolución 889/2019, de 25 de julio, una lesión del principio de proporcionalidad.
"(…) el principio de proporcionalidad y su aplicación práctica requiere una ponderación de los intereses en juego: por una parte la libertad del órgano de contratación para designar como requisito de solvencia técnica el equipo mínimo necesario para la ejecución del contrato y por otra, evitar que una determinada profesión suponga en la práctica el ejercicio de un monopolio con la consecuente restricción a la competencia para aquellas empresas que no cuentan con titulados en la misma, pero sí con otros cuya competencia y capacidad sea igualmente admitida para la realización de actividades por nuestro ordenamiento jurídico.
(…) no cabe duda de que la exigencia de una determinada titulación profesional para optar a la adjudicación de ciertos contratos es inherente a la propia naturaleza de estos cuando tienen por objeto la realización de trabajos que la Ley reserva en exclusiva a ellos (..). Sin embargo, la cuestión no es tanto admitir la posibilidad de exigir la intervención de profesionales con una titulación concreta sino atribuirles a ellos en exclusiva la posibilidad de ejecutar el contrato y, por consiguiente, de concurrir a su licitación. Esta exigencia puede comportar una infracción del principio de libre concurrencia en la medida en que no obedezca a una reserva legal efectiva.”
En consecuencia, aunque en nuestro ordenamiento jurídico exista una reserva exclusiva a favor de determinadas titulaciones académicas, como ocurre en el caso de la LOE, en el ámbito de la contratación la exclusividad profesional puede colisionar con el principio de proporcionalidad y libre concurrencia. Por lo tanto, la reserva competencial a una profesión, en el ámbito de la contratación pública, debe ser objeto de interpretación restrictiva.
