La legitimación de los operadores excluidos en procedimientos de participación dual

Enrique Arconada, consultor jurídico KALAMAN CONSULTING

El artículo 48 LCSP reconoce que “podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso”

De lo anterior se infiere que, pese al carácter general y gratuito del recurso especial en materia de contratación, su admisión y correcta interposición se encuentra supeditada a la obtención de un beneficio directo e inmediato por el operador recurrente. Es decir, caso de interponer recurso frente a la adjudicación de un procedimiento, se precisaría que la estimación de este supusiera que la adjudicación recayera en favor de la entidad recurrente.

Lo anterior tiene como consecuencia que, en principio, todo licitador que se encuentra excluido del procedimiento no tenga legitimidad para impugnar la adjudicación, toda vez que ésta nunca podría recaer en favor de la parte recurrente.

En este sentido, el TACRC en su Resolución nº 32/2017, de 13 de enero, ya expuso la falta de legitimidad del recurrente que, al momento de presentar recurso, se encontraba excluido del procedimiento: “Al estar excluido del procedimiento de licitación, carece de objeto su pretensión de que se anule el acuerdo de adjudicación.”

En términos similares se pronunció la reciente Resolución nº 94/2024 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, de 29 de febrero de 2024, que, apoyándose en la Resolución nº 149/2020, arguyó la imposibilidad de recurrir la adjudicación por aquella entidad que, con carácter previo, había sido excluida del procedimiento:

•     "Constituye doctrina de esta Tribunal, recientemente reflejada en la Resolución n 1239/2019, que carece de legitimación para impugnar exclusivamente la adjudicación quien no puede ser en ningún caso adjudicataria del contrato por haber sido excluida.
  Y ello porque carece de interés legítimo. (...) Como decimos, este Tribunal ha señalado en múltiples resoluciones, a propósito de la impugnación de la adjudicación por un licitador excluido (por todas Resoluciones n 237/2011, de 13 de octubre, n 22/2012, de 18 de enero, y n 107/2012, de 11 de mayo de 2012), que el interés invocado ha de ser un interés cualificado por su ligazón al objeto de la impugnación, no siendo suficiente a los efectos de la legitimación del licitador excluido el interés simple y general de la eventual restauración de la legalidad supuestamente vulnerada y de la satisfacción moral o de otra índole que pueda reportarle al recurrente el que no resulten adjudicatarias algunas otras empresas licitadoras, toda vez que nuestro ordenamiento no reconoce la acción popular en materia de contratación pública.

 

No obstante, lo anterior admite una importante excepción cuando se tratan de procedimientos en los que únicamente han concurrido dos licitadores.

Si atendemos a la doctrina expuesta, en principio, la exclusión de uno de los licitadores le impediría recurrir la adjudicación en favor del otro. En otros términos, la exclusión de uno de los participantes conduciría, inexorablemente, a la consolidación de la adjudicación en favor del operador restante, en tanto que no habría ninguna otra entidad que pudiera impugnar tal decisión.

Pues bien, lo anterior se configura como una excepción a la norma general: en aquellas licitaciones en las que únicamente han concurrido dos licitadores, la exclusión de uno de ellos no sería óbice para recurrir la adjudicación del otro, pese a no encontrarse al momento de recurrir integrado en el procedimiento de contratación.

El origen de tal régimen excepcional descansa en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016.

Por medio de la mentada Sentencia, se resolvía  la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo de Austria, por la que se planteaba si “a la vista de los principios esbozados en la sentencia de 4 de julio de 2013, Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448), el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que a un licitador que ha sido excluido de un procedimiento de adjudicación de un contrato público mediante una decisión del poder adjudicador que ha adquirido carácter definitivo y que, por lo tanto, no es licitador afectado en el sentido del artículo 2 bis de esa Directiva, se le niegue el acceso a un recurso contra la decisión de adjudicación del contrato público en cuestión y contra la celebración de dicho contrato, cuando el licitador excluido y el adjudicatario del contrato son los únicos que han presentado ofertas y aquel licitador sostiene que la oferta del adjudicatario también debería haber sido rechazada.”

De esta forma, el TJUE reconocía la legitimidad de impugnar la decisión de adjudicación por aquel licitador que, pese haber sido excluido con carácter firme, seguía ostentando un interés legítimo en la impugnación de la adjudicación del procedimiento:

•     “Habida cuenta de las anteriores consideraciones, proceder responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que a un licitador que ha sido excluido de un procedimiento de adjudicación de un contrato público mediante una decisión del poder adjudicador que ha adquirido carácter definitivo se le niegue el acceso a un recurso contra la decisión de adjudicación del contrato público en cuestión y contra la celebración de dicho contrato, cuando el licitador excluido y el adjudicatario del contrato son los únicos que han presentado ofertas y aquel licitador sostiene que la oferta del adjudicatario también debería haber sido rechazada.”

 

Con todo, el TJUE reconocía que no cabía negar legitimidad de aquel licitador que, pese haber sido excluido, impugnaba la decisión de adjudicación por considerar que la oferta del adjudicatario también debería haber sido rechazada.

El reconocimiento de dicho interés descansa, en esencia, en la posibilidad de declarar desierto el procedimiento en curso, permitiendo así la oportunidad de obtener la adjudicación en un hipotético procedimiento futuro.

Tal interpretación fue incorporada a nuestro ordenamiento, cuando el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución nº 208/2018 cuando argumentó que: “Procede en este punto acoger la tesis patrocinada por la recurrente. A tenor de la interpretación postulada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuando en un procedimiento de licitación concurren dos licitadores, habiendo acordado la exclusión de una oferta y la adjudicación a favor de la otra, debe admitirse la legitimación del licitador excluido para impugnar ambas decisiones, pudiendo solicitar, asimismo, en dicho recurso la exclusión del adjudicatario. En el presente caso, una de las empresas integrantes de la UTE excluida ha interpuesto recurso contra la decisión de exclusión, por lo que resultaría de aplicación la doctrina fijada por el Tribunal, en relación a la legitimación para recurrir ahora el acuerdo de adjudicación.”

De esta forma, si bien el artículo 48 LCSP exige disponer de un interés legítimo para interponer recurso especial, éste no se tiene por qué traducir necesariamente en una adjudicación en favor del recurrente: basta con que, por medio de la interposición de este, éste obtenga un beneficio claro y tangible, como podría ser, en este caso, la nueva incoación de un procedimiento del que había sido excluido.