La ausencia de beneficio industrial en las ofertas de los licitadores, ¿un óbice insalvable para concurrir?

Enrique Arconada, KALAMAN CONSULTING

Uno de los principales postulados que rigen y presiden los procedimientos licitatorios es de libre competencia. Por medio de este principio, consagrado en la Ley de Contratos del Sector Público, se obliga a las entidades contratantes a seleccionar la oferta que mejor relación calidad-precio presente, con estricta observancia de las normas que salvaguardan la competencia leal, evitando cualquier práctica que pueda comprometer la equidad y transparencia entre los operadores económicos que participan en el proceso.

El artículo 1 LCSP viene a reafirmar la relación necesaria que existe entre el principio de libre competencia y el de selección de la oferta económicamente más ventajosa. De hecho, el propio preámbulo de la Ley contempla la necesidad de garantizar la libre competencia entre licitadores, vedando y creando mecanismos suficientes para perseguir y detectar prácticas colusorias o pliegos restriñidores de la competencia (en este sentido, el artículo 150.1 LCSP).

A este respecto, cabe invocar lo convenido en el artículo 17 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, el cual prohíbe de forma perentoria las estrategias comerciales tendentes a injerir en la competencia de mercado:

“1. Salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre.

2. No obstante, la venta realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición, se reputará desleal en los siguientes casos:

a) Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento.

b) Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos.

c) Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado.”

Lo anterior permite inferir que cualquier propuesta presentada por debajo de los costes asumidos por el operador económico -es decir, que pudiera implicar pérdidas-, debería ser necesariamente desechada por conculcar el meritado principio. No obstante, asumir dicha interpretación de manera categórica resulta, cuanto menos, precipitado y apresurado.

Con carácter previo al análisis y estudio de la jurisprudencia habida a este respecto, huelga remitirse a lo convenido en el artículo 149 LCSP, relativo a las ofertas anormalmente bajas en los procedimientos de contratación pública. El mentado precepto sostiene que en los casos en que el órgano de contratación presuma que una oferta resulta inviable por haber sido formulada en términos que la hacen anormalmente baja, se deberá requerir al licitador a efectos de que acredite y justifique la viabilidad y alcance de la misma.

Así pues, por medio del principio de contradicción, el operador económico requerido deberá acreditar, con carácter general, la factibilidad técnica y económica de la propuesta presentada e inmersa en presunción de anormalidad.

A este respecto, los Tribunales administrativos vienen reiterando que la finalidad principal de dicho requerimiento no es otra que proveer de argumentos suficientes al organismo contratante que le permita apreciar la viabilidad de la oferta formalizada. En este sentido, véanse, verbigracia, las Resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales número 149/2016, de 19 de febrero; la 517/2016, de 1 de julio; o la Resolución 137/2019, de 30 de abril de 2019, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía:

“Por otra parte, en caso de exclusión de una oferta incursa en presunción de temeridad es exigible que se fundamenten los motivos que justifiquen tal exclusión mediante una resolución "reforzada”. Por el contrario, en caso de conformidad, no se requiere que se expliciten de manera exhaustiva los motivos de aceptación. Lo que confirma la Resolución 149/2016, de 19 de febrero, al señalar que el procedimiento contradictorio para la justificación de las ofertas en baja anormal o desproporcionada debe estar dirigido exclusivamente a despejar las posibles dudas sobre la viabilidad de la oferta, sin que sea necesario que por parte del licitador se proceda al desglose de la oferta económica, ni a una acreditación exhaustiva de los distintos componentes de la misma, sino que basta con que ofrezca al órgano de contratación argumentos que permitan explicar la viabilidad y seriedad de la oferta. A la vista de dicha documentación, el rechazo de la oferta exige de una resolución 'reforzada' que desmonte las justificaciones del licitador.”

“Aplicando la referida doctrina en el presente supuesto, el control de este Tribunal ha de centrarse en determinar si el informe técnico del órgano de contratación fundamenta de forma suficiente y adecuada el carácter satisfactorio de las explicaciones dadas por el licitador y, por ello, la aceptación de la oferta o si, por el contrario, los argumentos empleados por la recurrente para descalificar la viabilidad de la oferta económica gozan de peso suficiente como para destruir la presunción de legalidad y el ámbito de discrecionalidad de la actuación administrativa impugnada: la adjudicación del lote 1 a una empresa que realizó una oferta económica incursa en presunción de anormalidad que ha sido justificada debidamente y aceptada por la mesa y por el órgano de contratación.”

Pues bien, de la doctrina expuesta cabría inferir que toda aquella propuesta por la que no se obtuviera beneficio económico alguno debería ser excluida y desechada por atentar contra la debida competencia que se pretende preservar en estos procedimientos.

Empero, los Tribunales de contratación pública han adoptado una postura favorable hacia la aceptación de justificaciones que contemplen la ausencia de beneficio industrial en las ofertas presentadas.

A tal efecto, tal posibilidad fue reconocida por el Tribunal de Contratación Pública de Galicia quien, por medio de su Resolución número 69/2018, de 10 de septiembre, con cita a la Resolución número 379/2014, de 9 de mayo de septiembre, sostenía lo siguiente:

“...no olvidemos que como tiene declarado este Tribunal en diversas resoluciones como las ya citadas las normas sobre presunción de temeridad no deben considerarse como un fin en sí mismas, sino como un elemento que permite valorar si el contrato se puede ejecutar por la empresa que lo propone. En este sentido, no vulnera las normas sobre temeridad el que se adjudique el contrato a una empresa que va a ejecutarlo disminuyendo sus beneficios por debajo de lo que sería esperable o incluso a pérdidas o porque pueden existir muchas y muy diferentes motivaciones para ejecutar el contrato en esas condiciones. Las normas sobre temeridad no imponen de manera absoluta la necesidad de valorar la congruencia económica de la oferta en sí misma, sino si es viable que la empresa licitadora la ejecute.”

Lo anterior no es óbice para significar que, en lo referente a las bajas anormales, la renuncia al beneficio es un dato al que atender para el análisis de si estamos o no ante una oferta viable, y, en este sentido, en la justificación de las mismas por el licitador este debería hacer alguna referencia de en qué contexto se produce tal renuncia a efectos de poder apreciar su razonabilidad en cuanto a esta dimensión de que la proposición presentada se va a poder llevar a efecto.”

En términos similares se pronunció el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León en su Resolución 198/2022, de 22 de diciembre:

“En efecto, el propio pliego, en el capítulo 20.6, permite la posibilidad de reducir el margen de operación o hasta incurrir en perdidas controladas: “Será admitida como justificación de la oferta desproporcionada la renuncia del licitador a obtener beneficios en este contrato, incluso a incurrir en pérdidas controladas y cubiertas con resultados positivos y acreditados de la empresa en el resto de su actividad, como estrategia comercial para posicionarse en el mercado. No obstante, se rechazarán las ofertas en este caso de apreciarse una vulneración de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, especialmente de incurrir la oferta en alguno de los supuestos que recoge el art. 17.2 de la dicha ley.”

Por tanto, la reducción de los porcentajes de beneficio, incluso la renuncia al mismo sería perfectamente admisible y, en ningún caso, la oferta devendría inviable atendiendo únicamente a este parámetro como pretende la reclamante.”

Recientemente, el TARCRC volvía a reiterar la postura previamente expuesta a través de la Resolución número 740/2024, de 6 de junio, admitiendo la posibilidad de presentar ofertas “improductivas” si se podía acreditar la concurrencia en el contrato de un “especial valor estratégico” para el licitador:

“En este sentido, por este Tribunal se ha admitido que un contratista pueda reducir o, incluso, renunciar al beneficio industrial (Resolución 754/2019 de 4 de julio) cuando justifique que el contrato tiene para él un especial valor estratégico, pero ello no permite, como pretende ahora la recurrente, que el órgano de contratación admita la contratación a pérdida o a expensas del riesgo y ventura en la ejecución del contrato.”

Las precitadas Resoluciones ponen de manifiesto la flexibilidad que debe imperar en el sistema de contratación pública para adaptarse a contextos específicos. No obstante, tal enfoque debe estar siempre sujeto a una justificación robusta que permita corroborar la razonabilidad y sostenibilidad de dichas ofertas, evitando que dicha práctica pueda llegar a afectar a la indemnidad del proceso licitatorio en cuestión.

Con todo, procede concluir que la evaluación de la viabilidad y procedencia de las ofertas en los procedimientos licitatorios no debe constreñirse exclusivamente a los aspectos económicos, sino que ésta se debe realizar desde un enfoque integral que contemple también las posibles implicaciones estratégicas que pudiera tener la adjudicación del contrato en el licitador. Así las cosas, si bien el principio de libre competencia constituye un eje rector en tales procedimientos, éste no debe interpretarse forme rígida, sino como un criterio que garantiza el equilibrio y viabilidad de las ofertas presentadas y, en consecuencia, del interés público.