La nueva doctrina sobre la acreditación de la solvencia con medios externos en el caso de los grupos de empresas y su indicación en el Documento Europeo Único de Contratación
- Tribuna de opinión
La Ley de Contratos del Sector Público prevé en su artículo 75 la posibilidad de que las empresas licitadoras acrediten la solvencia necesaria basándose en la de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que durante toda la duración de la ejecución del contrato dispondrá efectivamente de esa solvencia y medios, y la entidad a la que recurra no esté incursa en una prohibición de contratar.
José Alberto Beltrán, |
El concepto del grupo de empresas ha sido definido por el artículo 42 del Código de Comercio, el cual dispone:
“Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:
a) Posea la mayoría de los derechos de voto.
b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.
d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.”
Por su parte, la Ley de Contratos del Sector Público prevé en su artículo 75 la posibilidad de que las empresas licitadoras acrediten la solvencia necesaria basándose en la de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que durante toda la duración de la ejecución del contrato dispondrá efectivamente de esa solvencia y medios, y la entidad a la que recurra no esté incursa en una prohibición de contratar.
Se plantea entonces la cuestión de qué ocurre en el caso de los grupos de empresas, esto en los cuales, por ejemplo, una empresa licitadora quiere recurrir a los medios de una filial del mismo grupo para acreditar su solvencia, y la indicación en el Documento Europeo Único de Contratación (DEUC) de que se va a recurrir a medios externos para acreditar la solvencia.
En este sentido, la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales nº 167/2019, de 22 de febrero, destacaba la figura de la “voluntad social única” en aras de determinar si verdaderamente se trataba de medios externos o no, explicando lo siguiente:
“Pues bien, asiste la razón al recurrente. En efecto, si bien la otra mercantil con la que completa su solvencia es efectivamente una persona jurídica distinta, no cabe desconocer que el hecho de que la recurrente sea titular del 100% de su capital determina la existencia de un control total sobre la misma y, en consecuencia, una única voluntad social. Esto constituye fundamento para la tesis de que los medios de la filial no son realmente medios externos a la licitadora, sino verdaderamente propios de la misma; o al menos para considerar acreditada la disponibilidad de dichos medios.
Puede encontrarse un paralelismo en la regulación de los medios propios personificados en la LCSP, cuyo artículo 32.2.a) exige, como requisito para considerar a una entidad medio propio de un poder adjudicador, que este último ejerza sobre aquélla un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios: es este control lo que (junto a otros requisitos) determina que una entidad sea considerada medio propio de otra.
[…]
Por todo ello, debe considerarse que los medios de la filial participada al 100% no son verdaderamente externos de la entidad licitadora sino propios de la misma. Desde esta perspectiva, no habría error en el DEUC y la recurrente no lo estaría modificando en el trámite del art. 150.2 LCSP. Pero aun en el caso de considerarse que hay error, con los antecedentes expuestos, es claro que sería un error excusable y por ello subsanable.
A lo cual hay que añadir que, en todo caso, ante cualquier duda a este respecto lo procedente era otorgar trámite de subsanación, como pretende el recurrente. En efecto, es pacífico que se puede subsanar tanto el DEUC (art. 81.2 RGLCAP, 27.1 del RD 817/2009, de Desarrollo Parcial de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, o la Recomendación de la JCCA de 26 de noviembre de 2013 citada por el recurrente), como el trámite del artículo 150.2 de la LCSP, de acuerdo con varias resoluciones de este Tribunal como las 439/2018, 582/2018 o 747/2018, alegadas por el recurrente. Por tanto, si el órgano de contratación consideraba que no se acreditaba suficientemente la solvencia, debió conceder dicho trámite, sin que a ello quepa oponer el principio de modificabilidad de la oferta porque, en sentido estricto, el DEUC no es propiamente parte de la oferta, sino un medio de simplificar la tramitación, aunque sí forma parte de la proposición ya que sólo tendrá que acreditar la solvencia (y demás requisitos de aptitud) el licitador propuesto como adjudicatario.
Así pues, aun en el caso de que se considerase que efectivamente hubo error en el DEUC, debió concederse trámite de subsanación y permitirse acreditar la solvencia por los medios de la filial”.
Por tanto, de acuerdo con dicha doctrina, los medios de la empresa filial participada mayoritariamente no serían verdaderamente externos de la entidad licitadora, sino propios de la misma, por lo que la no indicación en el DEUC de la voluntad de recurrir a medios externos para acreditar la solvencia no se trataría de un error y su subsanación mediante el trámite contemplado en el artículo 150.2 de la LCSP no supondría una modificación del DEUC.
Sin embargo, esta doctrina ha sido recientemente modificada por la Resolución TACRC nº 826/2024, de 27 de junio, la cual viene a considerar que las empresas de un mismo grupo no pueden utilizar automáticamente la solvencia de sus afiliadas sin declararlo previamente, exponiendo, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2015:
“Es una visión capital, pues confronta un supuesto interés del grupo, con el interés social, en defensa de este. La filial no se diluye en un grupo que carece de personalidad jurídica propia y distinta de sus miembros. Las relaciones entre todos deben estar presididas por la doctrina de las “ventajas compensatorias” entendidas estas como las ventajas facilitadas o las prestaciones realizadas en ambas direcciones (de la sociedad al grupo y del grupo a la sociedad) cuyo análisis debe subyacer y existir, sin que sea desde entonces posible, justificar la toma de decisiones por la filial en un mero acatamiento de órdenes de la matriz.
La sentencia del Tribunal Supremo sostiene lo siguiente:
«4.- (…)
El deber de actuar como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad, que tiene el administrador social, supone la obligación de desempeñar las funciones del cargo anteponiendo siempre el interés de la sociedad de la que es administrador al interés particular del propio administrador o de terceros. Ante cualquier situación de conflicto, el administrador ha de velar por el interés de la sociedad y dirigir su gestión hacia la consecución del objeto y finalidad social de manera óptima, absteniéndose de actuar en perjuicio de los intereses de la sociedad. Este deber de lealtad viene referido al interés de la sociedad que administra, no al de otras, aunque pertenezcan al mismo grupo, aunque sea la sociedad dominante, ni a otros intereses formalmente ajenos, como es el que se ha venido en llamar “interés del grupo”.
(…)
5.- La integración de la sociedad en un grupo societario, incluso aunque lo sea en concepto de sociedad filial o dominada, no supone la pérdida de su identidad y autonomía. La sociedad filial no solo conserva su propia personalidad jurídica, sino también sus concretos objetivos y su propio y específico interés social, matizado por el interés del grupo, y coordinado con el mismo, pero no diluido en él hasta el punto de desaparecer y justificar cualquier actuación dañosa para la sociedad por el mero hecho de que favorezca al grupo en que está integrado.
(…)
El interés del grupo no es absoluto y no puede justificar un daño a la sociedad filial que suponga un perjuicio injustificado a los acreedores y socios externos de la sociedad filial. El administrador de la sociedad filial que realiza una actuación que causa un daño a la sociedad que administra no queda liberado de responsabilidad por el simple hecho de que tal actuación haya sido acordada por quien dirige el grupo societario. El administrador no puede escudarse en las instrucciones recibidas de la dirección unitaria del grupo a que pertenece la sociedad que administra. El administrador de derecho de la sociedad filial tiene su ámbito propio de autonomía de decisión que no puede verse afectado por una especie de “obediencia debida” a las instrucciones del administrador del grupo que perjudique injustificadamente los intereses de la sociedad que administra, por los que ha de velar».
A partir de la sentencia apuntada (precedida de otras en la jurisprudencia menor), se moderniza el análisis de las relaciones entre las sociedades del grupo, lo cual a efectos de la contratación pública impide considerar que la integración de solvencia entre sociedades de un grupo pueda llevarse a cabo de forma automática y ajena a las reglas de integración de solvencia, pues el artículo 79.3 de la LCSP (sobre el cual seguidamente volveremos) opera en un contexto distinto.
Ítem más, a diferencia de las sociedades miembros de una UTE, las sociedades de un grupo con independencia de que “completen” solvencia (integrando o completando clasificación), no alterarán que la sociedad adjudicataria sea aquella efectivamente seleccionada como tal, que solo ella deba ejecutar el contrato y que solo ella, en consecuencia, asuma responsabilidad por ello, con independencia de que la sociedad de su grupo cumpla o no lo prometido”.
Esta nueva doctrina tiene una serie de consecuencias en relación con la indicación en el DEUC sobre si se va a recurrir a medios externos para acreditar la solvencia, puesto que, no siendo absoluta la voluntad social del grupo de empresas, los licitadores sí deberán indicar en el DEUC que se recurrirá a las capacidades de empresas que formen parte del mismo grupo empresarial, debiendo incluir el DEUC de la empresa que prestará la solvencia, y siendo, en consecuencia, insubsanable el error en la indicación de este extremo.
Así, por tanto, podemos concluir que la pertenencia a un grupo de empresas no exime del requisito de declarar cualquier apoyo de terceros en la fase inicial del DEUC, y que la “voluntad social única” de grupos empresariales ya no se acepta como justificación para integrar solvencia de terceros sin declaración explícita.
De esta forma, la reciente Resolución TACRC nº 1569/2024, de 5 de diciembre, viene a seguir la línea marcada por la anterior resolución, citando la Sentencia del TJUE de 10 de noviembre de 2022, asunto C-631/21, concluyendo que la pretensión de la recurrente de entender como solvencia económica propia las cuentas anuales de las sociedades del grupo empresarial no era automática, como ya analizó la citada Resolución nº 826/2024.
En concreto, la citada STJUE exponía: “Si, en cambio, para la ejecución de un contrato público, esa empresa común estima que debe recurrir a medios propios de algunos socios, hay que considerar que ha recurrido a las capacidades de otras entidades, en el sentido del artículo 63 de la Directiva 2014/24, y entonces no solo debe presentar su propio DEUC, sino también el de todos los socios a cuyas capacidades tenga la intención de recurrir”.
Así, la Resolución nº 1569/2024 llega a la siguiente conclusión:
“El grupo de sociedades carece de personalidad jurídica propia e independiente de sus miembros, sin que la legislación o la jurisprudencia le reconozcan capacidad procesal con independencia de sus miembros ni tampoco para solicitar concurso. Es decir, refleja una mayor independencia de las sociedades que conforman el grupo o dicho, en otros términos: la ausencia de una única voluntad, un único interés social. Siendo ello así, la solución debe ser la misma: exigir el DEUC de las sociedades que vayan a prestarse a integrar solvencia y la declaración de integración al tiempo de presentar oferta, en todo caso, antes del fin del plazo señalado para su presentación.
[…]
Sostener lo contrario, permitir que las sociedades del grupo puedan integrar solvencia al margen de lo exigido en el artículo 75 de la LCSP supondría, como hemos visto, excepcionar una regla general en cuanto a cómo y cuándo debe acreditarse la solvencia por quien licita, sino además permitir que se inapliquen las prohibiciones para contratar. Piénsese en la sencilla operativa consistente en crear una nueva sociedad con mínima solvencia, que se integre por otra del grupo incursa en prohibición para contratar.
A lo dicho hasta ahora, añadiremos un breve apunte societario.
Otro argumento en defensa del criterio de este Tribunal reside en la ausencia de esa voluntad societaria única o expresado, en otros términos, la importancia de considerar el interés de cada sociedad del grupo concernida en la toma de decisiones y no solo el de la licitadora.
En efecto, la sociedad del grupo que presenta oferta será la responsable de la ejecución del contrato y también la beneficiada por la misma. El precio que perciba por la prestación del servicio, los beneficios, afectarán a sus resultados, a su contabilidad. No así a la sociedad del grupo que se comprometa para la integración de la solvencia. En este sentido, no resulta descabellado pensar que, como consecuencia de la integración de solvencia, la sociedad que preste sus medios a la licitadora pueda comprometer su propia participación en otras licitaciones o incluso la ejecución de contratos que a ella misma le sean adjudicados. Esa minoración de expectativas, incluso las pérdidas que sufriese la sociedad que integra solvencia, si la cesión de medios le impide ejecutar correctamente su contrato y este se resuelve con obligación de indemnizar, se producirían en el patrimonio de esta sociedad.
Con ello, queremos evidenciar que no puede darse por supuesta la integración de solvencia entre sociedades del grupo. Se trata, en todo caso, de una decisión a adoptar, tomando como referencia el interés social de cada sociedad en cuestión, so pena de responsabilidad en los administradores de la sociedad que se vea perjudicada (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2015, número 695/2015 en la que se aborda, de manera muy didáctica y clara, la responsabilidad del administrador de la sociedad filial que sigue las instrucciones de la dirección del grupo societario y adopta ciertos acuerdos que son objetivamente perjudiciales para la sociedad que administra).
Además, respecto a la subsanabilidad del DEUC, expone:
“La doctrina del Tribunal sobre la naturaleza del DEUC y su subsanación ha sido expuesta, entre otras, en la Resolución 115/2024, de 1 de febrero, en la que hicimos las siguientes afirmaciones:
a) El DEUC debe considerarse un requisito formal que sustituye, en la fase inicial del procedimiento de licitación, la acreditación por los licitadores de su aptitud para contratar, y que ha venido a sustituir las declaraciones responsables (Resolución 1278/2019, de 11 de noviembre). No forma parte de la oferta, sino de la proposición.
b) Como regla general, el DEUC es subsanable, al tratarse, como hemos dicho, de un simple medio de constatación provisional de las condiciones de los licitadores para participar en la adjudicación y, porque, como dijimos en la Resolución 3/2024, de 11 de enero, no tiene mucho sentido que quien pretende participar en un procedimiento declare que no cumple con las condiciones de aptitud para contratar exigidos en los pliegos.
[…]
Esta subsanabilidad cede, precisamente, en los supuestos en los que la declaración del licitador vulnera el principio de libre concurrencia, otorgándole, incluso hipotéticamente, una ventaja ilegítima; que son aquellos en los que el licitador involucra las capacidades de terceros para completar las que a él le faltan. En este caso, el recurso a las capacidades de terceros en el trámite del artículo 150.2 de la LCSP cuando en el DEUC no se ha manifestado este extremo otorga al licitador una ventaja ilegítima al permitirle, incluso, como hemos dicho, hipotéticamente, completar los requisitos de aptitud que se le requieren con posterioridad a la finalización del plazo de presentación de proposiciones”.
En conclusión, de acuerdo con la citada doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, se supera el concepto de “voluntad social única” del grupo de sociedades en la cual se pueda entender diluida la voluntad de cada una de las sociedades que lo integran, no constituyendo la pertenencia a dicho grupo una excepción a la obligación de declarar la voluntad de recurrir a medios externos para acreditar la solvencia, manifestándolo de manera adecuada en el DEUC, y sin que ello pudiera ser modificado mediante el trámite previsto en el artículo 150.2 de la LCSP.