Los términos de la subsanación deben ser claros en contratación pública

José Alberto Beltrán Loza, especialista en contratación pública, KALAMAN CONSULTING

Debemos partir de dos premisas importantes para abordar dicha cuestión que serían i) debe presidir una relación basada en la buena fe contractual y ii) las términos imprecisos u oscuros no deben perjudicar a la parte que no las ocasionó. 

De este modo, por un lado, debe existir un “marco de la buena fe contractual que debe presidir la relación entre los licitadores y el órgano de contratación” (Resolución nº 159/2022 del TACRC) y en aplicación del principio general de buena fe contractual, aplicable igualmente en el ámbito de la contratación administrativa, la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiere ocasionado la oscuridad y perjudicar a los licitadores,

Como ha señalado el Tribunal de la Comunidad de Madrid, entre otras la Resolución 269/2016 y 363/2017: “debe acudirse al Código Civil, cuyo artículo 1.288 dispone que “la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad”. Cuando, como es el caso, los términos de los pliegos no son claros, plantean dudas sobre su intención y no hay una única interpretación lógica de los mismos aun estando a su sentido literal, la oscuridad o ambigüedad en las cláusulas del pliego, “en modo alguno puede interpretarse a favor de la parte que la haya ocasionado, esto es, el órgano de contratación”

Partiendo de dicha premisa, ambas cuestiones deben aplicarse a los requerimientos de subsanación que la Mesa de Contratación realice a los licitadores que eventualmente pudieran haber entregado alguna documentación errónea ya que es preferible que el requerimiento sea claro y conciso para que el licitador no se vea excluido por una cuestión meramente formal

En este sentido, para analizar dicha cuestión, traemos a colación dos resoluciones de Tribunales Administrativos que anulan la exclusión de un licitador que no cumplimentó correctamente el requerimiento de subsanación a causa de la imprecisión de los proprios términos del requerimiento de subsanación.

De este modo, se pronuncia la Resolución nº 79/2015 del TACRC cuando analizó la exclusión de un licitador por no acreditar la solvencia económica y determina la nulidad de la exclusión en base a los siguientes argumentos:

“Si la Administración contratante consideraba que la certificación de una entidad financiera aportada por la recurrente no resultaba admisible a efectos de acreditar su solvencia económica, lo procedente habría sido indicarlo así en el requerimiento de subsanación remitido a la misma, con indicación de la forma de subsanarlo, o del medio o medios subsidiarios de acreditación de la solvencia económica y financiera que se consideraban apropiados.

[…]

La falta de indicación por la Administración contratante de la forma de subsanar la certificación aportada o de los medios alternativos para acreditar la solvencia económica y financiera que consideraba apropiados al efecto impidió, de facto, la participación de la empresa recurrente en la licitación, desconoce lo dispuesto en la cláusula XII.1.3 del PCAP y en el artículo 75.2 del TRLCSP, y contraviene, por todo ello, el principio de concurrencia.

Procede en consecuencia estimar parcialmente el presente recurso, anulando el acuerdo de exclusión de la empresa OVIDIO SUÁREZ DISTRIBUCIONES, S.A. y ordenando la retroacción del procedimiento de contratación hasta el momento anterior al trámite de subsanación de la solvencia económica y financiera, para que por el órgano de contratación se dicte un nuevo requerimiento de subsanación debidamente motivado, y ajustado a lo dispuesto en la cláusula XII.1.3 del PCAP y en el artículo 75.2 del TRLCSP.”

También se ha pronunciado en igual sentido, el Tribunal Administrativo de Contratación de la Junta de Andalucía donde analiza la exclusión de un licitador por no acreditar correctamente el volumen anual de negocios y de esta forma, en su Resolución 515/2023 dicho Tribunal procede a anular la licitación con la siguiente argumentación:

“Por lo que, del contenido del acta de la sesión se deduce que la motivación de la exclusión al analizar la validez de la documentación presentada no se compadece con los términos del requerimiento formulado. Así al acordar la exclusión la mesa señala las deficiencias observadas con una concreción que fue la que debió contener el requerimiento de subsanación, a fin de evitar las dudas y confusión que afirma la recurrente les generó aquél.

Ciertamente prueba de las dificultades que a la recurrente le estaba suponiendo el correcto entendimiento de los términos del requerimiento, es el correo electrónico que dirigió al respecto al órgano de contratación y que no fue atendido por los motivos que posteriormente esgrime la presidenta de la mesa de contratación en la sesión de 6 septiembre de 2023.

Por tanto, a juicio de este Tribunal el contenido del requerimiento deviene defectuoso, circunstancia que cobra una mayor relevancia teniendo en cuenta las graves consecuencias que conlleva a la licitadora propuesta como adjudicataria el no acreditar correctamente la solvencia económica conforme a los medios previstos en el pliego, y que suponen su exclusión del procedimiento de adjudicación. Por lo que lo procedente en el presente asunto habría sido, no sólo evitar los errores e inexactitudes que el mismo se contienen, sino además hubiera sido deseable una mayor concreción y exactitud en el requerimiento de subsanación remitido a la recurrente MTP, con indicación de la concreta forma de subsanar la acreditación del depósito de las cuentas anuales como solvencia económica y financiera.”

Podemos comprobar que la cuestión estribaba en el hecho relativo a que la Mesa solicitó las “cuentas firmadas por el Registrador”, lo que ocasionó que el licitador excluido no pudiera aportar el documento que realmente pretendía la Mesa de contratación y que conllevó la exclusión por no aportar un “documento fehaciente de la presentación de las cuentas firmadas por el Registrador”.

Cómo vemos, existe una notable diferencia entre los términos utilizados en el requerimiento y el hecho que motiva la exclusión definitiva y es que el Registrador debe calificar si las cuentas están debidamente firmadas por los Administradores, pero no es quien firma las cuentas y que, en consecuencia, existía una oscuridad en el requerimiento; finalmente acuerda la nulidad de la exclusión y ordena la retroacción de las actuaciones para que, por la mesa de contratación, se le dé trámite de subsanación en los términos claros y concisos.

En definitiva, desde Kalaman Consulting, recomendamos el uso de términos claros y concisos en los requerimientos de subsanación para que una cuestión formal no perjudique a un licitador y de otro lado, se recomienda a los licitadores que dispongan de asesoría jurídica especializada para que detecten cuestiones cómo las recurridas en dichas resoluciones ya que, de otra forma, se hubieran visto excluidos del procedimiento injustamente sin dicho asesoramiento jurídico.