El carácter coercitivo de las penalidades en el ámbito de la contratación pública

Enrique Arconada, consultor jurídico, KALAMAN CONSULTING

La Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, -en lo sucesivo, LCSP- en su artículo 192, reconoce que los pliegos o documentos descriptivos que rigen el contrato pueden prever la imposición de penalidades a fin de evitar un cumplimiento defectuoso o tardío de la prestación que conforma el contrato.

A tal efecto, el artículo 192.1 LCSP señala que dichas penalidades deberán ser proporcionales a la magnitud del incumplimiento y que las cuantías de cada una de ellas no podrán ser superiores al 10 por ciento del precio del contrato, IVA excluido, ni el total de las mismas podrá exceder el 50 por ciento del precio del contrato.

En referencia al segundo apartado, cuando el incumplimiento viniese precedido de una causa imputable al contratista, se dota a la Administración contratante de optar, o bien por la resolución del contrato, o por la imposición de las penalidades recogidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Empero, para que la ejecución de las penalidades señaladas resulte procedente, se precisa que dispongan de un carácter coercitivo y no sancionador. Es decir, dicho instrumento tiene como fin principal obligar al contratista a la correcta ejecución del contrato, actuando como un medio de presión y no de castigo.

Sobre tal cuestión se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en su Sentencia de 14 de octubre de 2020, nº839/2020: “En este momento vamos a analizar la naturaleza jurídica de las “penalidades” en el ámbito de la contratación, hemos señalado en el fundamento de derecho quinto que no se trata de “una sanción” ni es aplicable el procedimiento administrativo, todo ello sin perjuicio de la obligación de dar audiencia previa antes de acordar las penalidades. Como se puso de relieve en la sentencia de esta Sala y Sección Quinta nº 891/2016, de 4 de octubre de 2016-rec 500/2014 y reiteramos en la sentencia núm. 319/2017 de 21 de marzo de 2017-rec. 221/2015, las penalidades puede imponerlas la Administración en los supuestos de “demora” en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, se trata de una fórmula para forzar al contratista al cumplimiento puntual de las obligaciones asumidas en el contrato, exige que el cumplimiento sea posible y el art. 98 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, afirma que la imposición de penalidades exige un análisis del plazo que necesita el contratista para terminar la obra o ponerse al día en los plazos y conceder el mismo

A tenor de lo dispuesto, la Administración cuenta con la posibilidad de ejecutar las penalidades contempladas en los pliegos descriptivos cuando se produzca una demora en el cumplimiento del contrato. No obstante, tal ejecución debe efectuarse en el momento en el que se produce el incumplimiento, y no una vez ejecutada la prestación.

En línea con lo asentado por el TSJCV, el TSJCM, en su Sentencia 572/2019, de 2 de octubre de 2019, vino a recalcar la importancia del momento procedimental en el que se pretendiera imponer la penalidad: “la Administración podrá optar indistintamente entre la resolución del contrato o por la imposición de penalidades a que se refiere el propio art. 212 del TRLCSP. Ahora bien, esa opción, debe ser ejercitada por la Administración en el momento en que el contratista incumpla su obligación de ejecutar la obra en los plazos convenidos, y no meses después de haberse finalizado las obras y extenderse el acta de recepción, como aquí ha sucedido, pues entonces la penalidad ya no cumple su finalidad que es constituir un medio de presión que se aplica para asegurar el cumplimiento regular de la obligación contractual.  

Así las cosas, en el caso de que la Administración tratare de ejecutar las penalidades una vez cumplido el contrato, éstas adquirirían un carácter sancionador, desvirtuando su contenido y contraviniendo el espíritu por el que fueron concebidas. En suma, se podría concluir que la procedencia de tales penalidades queda supeditada al estadio del procedimiento en el que nos encontremos: una vez cumplimentado el contrato, aun de forma tardía, no procede tal imposición en tanto que la finalidad de tales penalidades radica en evitar el incumplimiento y no en sancionarlo.

Con todo, el margen de discrecionalidad reconocido a la Administración en virtud del artículo 192 LCSP no resulta ilimitado: en el supuesto de optar por la imposición de las penalidades previstas en los pliegos, tal potestad se encontrará astringida a la vigencia del objeto del contrato, no siendo posible ejecutar las penalizaciones una vez cumplimentado el encargo.

En síntesis, se precisa respetar la finalidad asignada a cada una de las figuras que intervienen durante el procedimiento de contratación. Las penalidades son instrumentos de gran utilidad para garantizar el cumplimiento en tiempo y forma de la prestación que constituye el objeto del contrato. No obstante, la eficacia de las mismas queda constreñida a la vigencia del procedimiento, no pudiendo emplear tal mecanismo para presupuestos distintos de los previstos inicialmente. Así, la propia LCSP contempla alternativas suficientes -como la incautación de la garantía definitiva o la indemnización por daños y perjuicios- para poder sancionar, una vez finalizado el procedimiento, al contratista que ha incumplido sus deberes.