Ofertas en Fraude de Ley en contratación pública: ofertas de imposible cumplimiento

José Alberto Beltrán Loza, especialista en contratación pública, KALAMAN CONSULTING

Este tipo de ofertas que también tienen la consideración de ofertas realizadas en Fraude de Ley porque, en este caso, no aportan ningún valor a la ejecución del contrato y a pesar de ello, obtienen la mayor puntuación en detrimento de los demás licitadores.

Desde Kalaman Consulting hemos preparado recursos especiales en materia de contratación para combatir este tipo de prácticas que los Tribunales consideran fraudulentas; siendo el objeto de este artículo el estudio de este tipo de ofertas y la forma en las que se pueden impedir o en su caso, recurrir mediante el recurso en materia de contratación pública.

En primer lugar, es necesario discernir entre si nos encontramos ante una oferta real y cumplible o, por el contrario, debe entenderse que se trata más bien de una oferta imposible presentada con el único objeto de obtener en exclusiva la totalidad de la puntuación asignada a un determinado criterio de adjudicación e imposibilitar al mismo tiempo la obtención de ningún punto por los restantes licitadores que han ofertado de una forma realista.

Al contrario que las ofertas económicas cercanas a cero 0, la casuística en este tipo de actuaciones es muy variada y que suele afectar a las mejoras o a los criterios automáticos diferentes al precio (ampliación de garantías, horas adicionales, mejoras sin límite, personal a adscribir, plazos de ejecución, etcétera) por lo que resulta imposible establecer unos requisitos comunes a ellos.

Así, por ejemplo, la resolución 861/2019 del TACRC analiza una licitación relativa al mantenimiento de los elevadores de un organismo de la Comunidad Valenciana donde uno de los criterios de adjudicación de forma automática valoraba con hasta 20 puntos el número de horas extras de una bolsa de horas destinadas a subsanación de defectos que pudieran derivarse de las inspecciones obligatorias de la OCA.

Como los Pliegos no establecían una limitación máxima, ello permitió que el adjudicatario adulterara el resultado del concurso con una oferta de 5.000.000 horas frente a las ofertas de los otros licitadores que ofrecieron desde 4.000 horas hasta 20.000 horas adicionales; lo que ocasionó que el adjudicatario obtuviera 20 puntos, mientras los demás licitadores obtuvieron menos de 1 punto.

En este punto, el TACRC estimó el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra esta oferta ya que consideró que existía un supuesto de nulidad de pleno derecho encuadrable dentro del art. 47,1 c) de la Ley 39/2015 como acto de “contenido imposible”, e incursa en causa de nulidad de Derecho Civil en cuanto servicio imposible que no puede ser objeto de contrato (artículo 1.262 del CC en relación con el artículo 43 de la LCSP) y el resultado de dicha estimación fue “la anulación de dicha cláusula y de todo el procedimiento de contratación” ya que la adjudicación vino determinada por la dicción literal de los Pliegos.

En esta línea, también el TACRC en su Resolución 1207/2019 concluyó que el criterio de valoración relativo a la mejora previsto en el pliego que ha dado lugar a la oferta desproporcionada es nulo de pleno Derecho. Concretamente, el TACRC razonó que “Sentado lo anterior podemos concluir que en el caso que nos ocupa procede la estimación de este motivo de impugnación, ya que al haber ofertado VITALIA SERVICIOS SANITARIOS, S.A. 119 vehículos frente al mínimo de 6 exigidos en el PPT efectivamente consideramos que ha tenido lugar el uso torticero, fraudulento y desviado del criterio, habiendo presentado una oferta abusiva apartada de todo sentido excepto el aprovecharse de la fórmula de aplicación para obtener la puntuación máxima y reducir la que correspondería a los licitadores competidores que han efectuado una oferta congruente con los mínimos exigidos del contrato. Y ese uso del criterio de esa forma, tal y como expusimos en la Resolución citada, 861/2019 y en los casos resueltos en las Resoluciones 224/20111, 120/2013, es Fraude de Ley, por lo que procede anular el acto recurrido, al encontrarnos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho encuadrable dentro del artículo 47.1 c) de la Ley 39/2015 como acto de “contenido imposible”, e incursa en causa de nulidad de Derecho Civil en cuanto servicio imposible que no puede ser objeto de contrato (artículo 1.262 del CC en relación con el artículo 43 de la LCSP).”

Como vemos en los ejemplos expuestos de forma no exhaustiva, la casuística puede ser variada e ilimitada por lo que, como ya se ha indicado, es imposible categorizar unos requisitos básicos para poder determinar la imposibilidad de cumplir lo ofertado.

Eso sí, es importante señalar que el licitador que recurra ante el Tribunal que correspondiera este tipo de ofertas deberá realizar cierta actividad argumentativa y probatoria; no debiendo limitarse meramente a aludir al carácter ficticio o defraudatorio de la oferta sin mayor argumentación.

En dicho sentido, se pronuncia el TACRC en su reciente Resolución número 727/2023 que desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra dos licitadores que ofertaron una ampliación de la garantía de 27 años como mejora mediante la siguiente argumentación:

“La apreciación de este carácter ilusorio puede resultar evidente en ciertos casos (el supuesto, frecuentemente tratado por este Tribunal, de las ofertas que, para una determinada prestación ofrecen precios 0 o muy cercanos a esta cifra, no susceptibles, por lo tanto, de cubrir los costes que la realización de la prestación requiere, por mínimos que estos sean). Pero en otros tal carácter ilusorio debe ser probado por quien lo alega, en tanto entran en juego cuestiones técnicas que este Tribunal, por su propia naturaleza, no puede concluir.

 

Es el caso que nos ocupa. Por mucho que los plazos de garantía ofrecidos por los licitadores clasificados en primer y segundo lugar resulten sustancialmente superiores a los que el resto de los licitadores ofrecieron, y que tal desproporción derive en que el criterio de adjudicación pierda su carácter proporcional y pase a ser sustancialmente binario, echa de menos el Tribunal una mínima actividad probatoria por parte del recurrente. No puede, autónomamente, apreciar cuestiones como si los plazos de garantía son “completamente anormales” según los estándares del sector, o si exceden la vida útil de las instalaciones que son objeto de reparación. Sin una prueba adecuada, las afirmaciones realizadas por el recurrente no enervan la discrecionalidad técnica que, según es doctrina asentada del Tribunal, asiste al órgano de contratación cuando entiende que los plazos de garantía ofrecidos contribuyen de forma efectiva a determinar la oferta de mejor calidad-precio”

Así el Tribunal otorgar cierta automaticidad al carácter ilusorio de las ofertas cercanas a cero, mientras que rechaza estimar que una garantía adicional de 27 años pueda ser considerada ficticia, salvo que se pruebe dicha mejora es de carácter ilusorio.

Ciertamente puede parecer sorprendente la anterior resolución, pero los licitadores que interpongan recurso especial contra este tipo ofertas deberán tener en cuenta que no pueden limitarse a manifestar lo desproporcionado de la oferta, sino que les corresponderá probar que dicha oferta es realmente ficticia.

Por último, cabe destacar que existen mecanismos para evitar este tipo de situaciones y es más, cuando no se establecen los Tribunales están admitiendo la nulidad de los Pliegos ya que, dependiendo del criterio, es necesario establecer un límite máximo o mínimo, o en su defecto establecer fórmulas que compensen dicha falta de límite como es el cálculo de la anormalidad de la oferta; mientras que la elección de un mecanismo u otro dependerá del propio criterio de adjudicación al que se refiera.

En este sentido se pronuncia la Resolución 3/2023 del TARJA analizó la viabilidad del criterio de bolsa de horas de libre disposición y concluyó lo siguiente: “Por tanto se concluye que no cabe establecer criterios de adjudicación sin tope máximo que pueda dar lugar a ofertas desproporcionadas y que impida a los potenciales licitadores saber de qué manera pueden obtener la máxima puntuación en los criterios de adjudicación controvertidos. Además en el presente supuesto la falta de concreción del límite máximo de horas gratuitas, no queda compensado con el establecimiento de parámetros objetivos para la detección de ofertas anormales o desproporcionadas que pudieran salvar esta carencia para evitar como se ha indicado proposiciones descabelladas o irrealizables, a diferencia de otros supuestos analizados por el Tribunal en los que se ha entendido que la falta de los citados límites queda solventada por la aplicación de los parámetros para detectar ofertas anormales o desproporcionadas respecto de los criterios de adjudicación que adonecen de la citada falta de límites (v.g. Resoluciones de este Tribunal, 231/2020, de 2 de julio y 276/2022, de 20 mayo).”

En definitiva, durante la licitación podemos encontrarnos ante ardides de este tipo que pueden ser combatidas mediante la interposición de un recurso especial en materia de contratación, pero lo recomendable es establecer mecanismos en los Pliegos que permitan identificar este tipo de ofertas o que establecen un umbral máximo.