Posibilidad de ofertar precios distintos para cada anualidad del contrato

Sergio Galván, abogado, responsable del Área Pública, KALAMAN CONSULTING

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de julio de 2016, en la que concluía que las alteraciones económicas del contrato las tiene que asumir el contratista, tanto si son a su favor como si no lo son o la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su recomendación de 10 de diciembre de 2018, en la que vino a concluir que a través del mecanismo para la modificación de los contratos no podía utilizarse para revisar un precio al considerarse una “revisión de precios” encubierta.

Siendo así, surgen dudas respecto a aquellos contratos en los que de antemano es conocido que el precio se va actualizar durante el periodo de vigencia del contrato e incluso en las prórrogas que se había previsto, ya sea, por ejemplo, porque se conoce que se está negociando una subida de salarios en un determinado convenio colectivo, una subida del SMI o porque es conocido en el mercado que el fabricante actualiza sus precios cada año, algo habitual en el mercado de las licencias o suscripciones de software.

Las anteriores circunstancias dan lugar a diversas situaciones:

• En muchos casos el procedimiento de contratación queda desierto.
• En otros, el/los licitadores asumen el riesgo y es durante la ejecución cuando surgen los problemas que en muchos casos dan lugar a que el contrato se resuelva.
• En pocas ocasiones el contratista asume las consecuencias “antieconómicas” que dan lugar a contratos ejecutados a un bajo nivel de calidad.

 

Ante esta situación, cabe la posibilidad de establecer otros sistemas distintos para solventar la situación, como puede ser el establecimiento de un acuerdo marco o un sistema dinámico de adquisición (este quizá demasiado complejo para entidades del sector público con un nivel de contratación no muy alto).

Como sabemos, el acuerdo marco en un sistema de racionalización de la contratación que, dependiendo de su diseño, puede permitir el establecimiento de precios a través de las licitaciones de los contratos basados. No obstante, este sistema se torna relativamente complejo para entidades que tienen totalmente definidas sus necesidades, saben lo que quieren contratar y la única problemática que se les plantea es la determinación del precio, que saben que cada año que transcurra de contrato ese precio es muy probable que cambie y pueda ser inasumible para el contratista, lo que da lugar a que en muchas ocasiones se liciten contratos de corta duración (pese a tratarse de necesidades recurrentes o repetitivas) o en algunos casos de adjudiquen contratos menores cada año.

Ante esta situación, nos planteamos buscar soluciones que doten de la agilidad y flexibilidad necesarias que las entidades del sector público necesitan para funcionar correctamente. En este sentido traigo a colación un Informe de la Junta Consultiva de contratación Pública de Navarra, que si bien tiene ya algún tiempo, considero que merece la pena recordarla ya que aporta una solución bastante lógica, aunque no exenta de dudas. Se trata del Informe 1/2022 de la Comisión Permanente de la Junta de Contratación Pública de Navarra sobre costes laborales.

En dicho informe se plantean diversos problemas relacionados con los costes, entre estos problemas se plantea la posibilidad de actualizar o modificar el precio de un contrato de servicios en el que el coste principal es la mano de obra. En este sentido, la Junta de Contratación viene a indicar que no es posible llevar a cabo esa revisión de precios porque se encuentra prohibida por la famosa Ley de Desindexación, no obstante, aporta una solución que cuanto menos debemos tener en consideración.

La Junta de Contratación argumenta que “tanto el importe de licitación, que tiene la consideración de un límite máximo, como el valor estimado del contrato que determina el procedimiento de contratación y el nivel de publicidad exigible al mismo, habrán de calcularse a la vista de los costes, unos ciertos y otros estimados, que vayan a acaecer durante la vida del contrato, vida que contempla tanto el periodo inicial de ejecución como todas sus posibles prórrogas.”

Continúa indicando:

“A la vista de todo lo anterior parece razonable que las previsiones del órgano de contratación en relación con el coste del contrato a lo largo de toda su posible duración, puedan ser tenidas en cuenta también para establecer la oferta de las licitadoras si así se considera para la mejor consecución del interés público, a través de cualquier mecanismo que respete los límites establecidos para la libertad de pactos de las entidades sometidas a la aplicación de LFCP.

“Si de la documentación obrante en el expediente se desprende que es previsible, o cierto, un cambio (incremento o disminución) en el coste del mismo de forma suficientemente relevante para hacer antieconómica para cualquiera de las partes su ejecución durante las prórrogas en las mismas condiciones económicas aplicables al primero de sus periodos, debe ser posible adoptar medidas que no supongan una revisión de precios, ni una modificación del contrato, para afrontar esta circunstancia sin eliminar los caracteres propios del contrato entre los que, en lo que ahora nos ocupa, destaca el principio de ejecución a riesgo y ventura, garantizando los principios de igualdad, transparencia y concurrencia.

Así las cosas, visto que ni la revisión de precios, ni la modificación del contrato encuentran amparo en el ordenamiento jurídico para responder a situaciones como la descrita en la consulta que da lugar a este informe, y por lo tanto no pueden entenderse incluidas dentro del ámbito de la libertad de pactos, merece la pena preguntarse si otros mecanismos, pueden resultar útiles para garantizar tanto el respeto de los principios de la contratación pública y de buena administración, entre los que también se encuentran el de eficacia y eficiencia en el gasto, como el cumplimiento de las exigencias normativas en cuanto a la consideración de costes laborales, sin conllevar la infracción de los límites legales ni poner en riesgo la correcta ejecución del contrato.

En particular, esta Junta de Contratación considera de interés la posibilidad de solicitar ofertas distintas para el periodo inicial de vigencia del contrato, y para cada una de sus posibles prórrogas, de forma que estas últimas puedan reflejar el incremento de costes laborales ya acordados, e incluso con un mayor grado de aleas, aquellos que pueden llegar a producirse una vez superada la vigencia temporal del convenio colectivo vigente al momento de licitar el contrato, según las estimaciones económicas del propio órgano de contratación, que compondrán un límite máximo”.

Como se puede observar, la Junta de Contratación considera ajustado a derecho hacer esa previsión de aumento de costes para evitar situaciones en la que la continuidad de la ejecución del contrato pueda resultar inviable para el contratista con el consiguiente perjuicio de los intereses de la entidad del sector público que se trate.

A continuación, la Junta de Contratación argumenta la no existencia de fraude de ley en la aplicación de este mecanismo ya que “la modificación del contrato afecta a las prestaciones que componen su objeto o a cómo ha de ejecutarse, pero no al precio, como ya se ha visto anteriormente, por lo que es claro que la solicitud de precios distintos para cada periodo de ejecución del contrato no encaja en el supuesto, ni de forma legal, ni de forma fraudulenta. En cuanto a la revisión de precios, hay que recordar que se caracteriza por la aplicación de determinadas fórmulas de acuerdo con los criterios establecidos en el propio pliego, de forma que el resultado de tal aplicación no puede cuantificarse desde el principio, pero sí puede cuantificarse en qué medida reducirá el impacto de una posible variación de precios en el riesgo y ventura propio de la ejecución del contrato. En esta figura existe un elemento de incertidumbre sobre el resultado económico final de la ejecución del contrato, que resulta imprevisible.

De esta manera, parece que una oferta que consista en un precio diferente para cada uno de los años en los que puede llevarse a cabo el servicio, no coincide con los rasgos propios de la revisión de precios porque la incertidumbre respecto del coste final del contrato desaparece, al estar el precio cerrado desde el inicio”.

Las conclusiones que aporta la Junta de Contratación son, cuanto menos lógicas, razonables y bien fundadas en derecho, lo que nos permitiría acudir a ese mecanismo para reducir en cierta medida la incertidumbre para las partes del contrato.

Por último, dado que el Informe se emite en el contexto de la variación de costes laborales, me planteo la posibilidad de que este mecanismo pueda extenderse al sector tecnológico, es decir, extenderse, por ejemplo, a aquellos contratos de cesión de uso de software o hardware en los que de antemano es conocido que periódicamente el fabricante va a variar los precios o porque su obsolescencia requiere que dicho precio se reduzca, algo que bajo mi punto de vista sería del todo razonable, lógico y ajustado a la realidad.