La configuración de proposiciones económicas con importe cero

José Carlos Acosta, consultor jurídico; KALAMAN CONSULTING

Ello, no obstante, no tiene por qué conllevar, automáticamente, la exclusión de la oferta presentada. Es más, salvo determinados supuestos, la doctrina de los tribunales de contratos es proclive a su aceptación, siempre que se den determinados condicionantes.

En este sentido, resulta bastante didáctico el reciente pronunciamiento del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), que en su Resolución 980/2024, de 30 de julio, viene a desgranar la casuística más frecuente acaecida respecto a esta problemática de las ofertas a precio cero, que no es nada pacífica, y a la que deben enfrentarse, la mayoría de las veces con desconocimiento y ciertos prejuicios formados, las mesas y órganos de valoración de ofertas.

Así pues, para resolver la controversia suscitada, el TACRC se apoya, de inicio, en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 10 de septiembre de 2020, dictada en el asunto C 367/19, Tax-FinLex contra Ministrstvo za notranje zadeve, que manifiesta que:

- “(…) el artículo 2, apartado 1, punto 5, de la Directiva 2014/24 (definición de contrato público) no puede servir de fundamento legal para rechazar una oferta que propone un precio de cero euros. Por consiguiente, esta disposición no permite excluir automáticamente una oferta presentada en un contrato público —como pueda ser una oferta por un importe de cero euros—, mediante la cual el operador económico propone proporcionar al poder adjudicador, sin pedir contrapartida, las obras, los suministros o los servicios que este último desea adquirir.

- En estas condiciones, dado que una oferta por importe de cero euros puede calificarse de oferta anormalmente baja (…), cuando un poder adjudicador deba examinar una oferta de esa naturaleza, habrá de seguir el procedimiento previsto en el citado artículo, pidiendo al licitador explicaciones en cuanto a la cuantía de la oferta. En efecto, de la lógica que subyace al artículo 69 de la Directiva 2014/24 resulta que no se puede rechazar automáticamente una oferta por el único motivo de que el precio propuesto sea de cero euros.

- (…) los poderes adjudicadores exigirán al licitador que explique el precio o los costes que en ella se propongan (…). De este modo, tales explicaciones contribuirían a evaluar la fiabilidad de la oferta y permitirían acreditar que, aun cuando el licitador proponga un precio de cero euros, la oferta en cuestión no afectará al cumplimiento correcto del contrato”.

También alude el TACRC, en la resolución mencionada, a pronunciamientos propios anteriores, como el reflejado en su Resolución 1187/2018, de 28 de diciembre, relativo a supuestos en los que el precio del contrato era formulado por precios unitarios, fijándose unos precios máximos por unidad, cuestionándose, en general, la legalidad de ofertar algunos precios unitarios a 0 euros, lo que suponía la negación de la onerosidad de los contratos. En este caso, siguiendo la doctrina mencionada, declaró:

- “Por ello para que el contrato no sea oneroso no basta, como afirma la recurrente, que el adjudicatario no oferte precio, es decir preste gratuitamente, alguna de las unidades a las que se refieren los precios unitarios, si en el global del contrato, es decir sumando todos y cada uno de los precios unitarios ofertados por lo que, conjuntamente, constituye la prestación objeto del contrato, el ente contratante ha de pagar un precio y con el que el contratista obtiene su beneficio. En fin, el cómo el licitador distribuya entre las distintas unidades los precios —compensando unos con otros— responde a su estrategia legitima de oferta, de modo que el hecho de que —no impidiéndolo el PCAP— oferte algún precio unitario en cero euros, no convierte en su conjunto al contrato en gratuito.”

Ahora bien, como se ha comentado, no todo vale. Así pues, como razona la Resolución 1066/2022, de 15 de septiembre, “cuestión distinta a la anterior, es que la oferta a cero se haya realizado en fraude de ley, en cuyo caso, este Tribunal ha procedido a su rechazo, aplicando su doctrina (Resoluciones números 1187/2018, 1060/2020, 1249/2020 y 25/2022, entre otras).

La doctrina del TACRC se basa en “considerar en fraude de ley a la oferta de precio cero a una prestación, cuyos costes se trasladan al precio ofertado de otra para, dada la estructura de la fórmula de valoración, obtener el máximo de puntos asignados a ese criterio y determinar que el resto de las ofertas, cualquiera que sea su importe, con tal de que sea positivo, obtengan cero puntos. Se produce así un resultado contrario al ordenamiento jurídico, en cuanto esa oferta es calificada como la más ventajosa económicamente, no siéndolo en realidad, y ello en perjuicio de las ofertas de otros licitadores, cuyas ofertas son realmente mejores económicamente, pero por efecto de ese fraude de ley obtienen menos puntos”.

Como ya decíamos en nuestra Resolución nº 1249/2020: ‘(…) la admisibilidad o no de precios cero o casi cero depende, en cada caso, de que se trate realmente de precios diferenciados de prestaciones distintas del contrato licitado, o de componentes o costes de un único precio de una sola prestación objeto del contrato. En este último caso, salvo que lo prohíba el PCAP, se viene admitiendo, salvo excepción en función de las circunstancias del caso, la formulación en la oferta de uno o varios componentes o costes diferenciados de la prestación única a importe cero o casi cero, pues, en definitiva, van a determinar un precio único real y efectivo, y solo son costes del precio único. No ocurre lo mismo cuando el objeto del contrato licitado se integra por prestaciones distintas a cada una de las cuales, por determinación del PCAP, se ha de ofertar un precio que es objeto de valoración y asignación de puntos diferenciadas de los otros, supuestos en los que las ofertas de los distintos precios se presta a maniobras contrarias a la buena fe, concurrencia e igualdad entre licitadores en el procedimiento, y pueden dirigirse a finalidades en fraude de ley, distorsionando el sistema de valoración de las ofertas y la correcta aplicación de los criterios objetivos dirigidos a determinar la oferta económicamente más ventajosa, en cuanto que, en los casos de precio cero o casi cero o irrisorios, podrían valorarse las ofertas mediante el criterio mejor precio respecto de unos precios ficticios vaciados de contenido, no porque no existan costes en la ejecución de la prestación, sino porque los costes correspondientes se han trasladado a la oferta de precio de otra u otras prestaciones en la que compensa, a efectos de valoración, obtener menos puntos al ser mayor la diferencia a su favor por los que se obtienen de más indebidamente en la oferta de la prestación con precios cero o irrisorios o ficticios’.

A modo de resumen, y como conclusión a esta disyuntiva bastante frecuente en los procedimientos de contratación, la citada Resolución 980/2024 del TACRC compila en unas líneas toda la doctrina sobre las ofertas con precio 0, los supuestos de admisibilidad o de rechazo:

-     “Es preciso distinguir si los pliegos establecen precios diferenciados de prestaciones distintas del contrato licitado o de componentes o consten de un único precio de una sola prestación objeto del contrato.

-    En caso de que se prevea un precio único para una sola prestación objeto del contrato, conformado por varios componentes o costes, salvo que expresamente se prohíba en el PCAP ofertas con tal carácter, se admite, como regla general, la formulación en la oferta, de uno o varios componentes o costes diferenciados de la prestación única, a importe cero o casi cero, pues van a determinar un precio único real y efectivo, y sólo son costes del precio único.

-    En el caso de que el objeto del contrato licitado este formado por prestaciones distintas a cada una de las cuales se ha de ofertar un precio que es objeto de valoración y asignación de puntos diferenciadas de los otros, supuestos en los que las ofertas de los distintos precios se prestan a maniobras contrarias a la buena fe, concurrencia e igualdad entre licitadores y pueden dirigirse a finalidades en fraude de ley:

 

- La regla general es que si los pliegos no prohíben realizar ofertas de precio "0" por la ejecución de alguna prestación evaluable autónomamente en los criterios de adjudicación, tales ofertas son válidas, debiendo analizarse como una oferta anormalmente baja, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: i) que en su conjunto la oferta tenga un precio positivo; ii) que la fórmula no quede desvirtuada, dando lugar a resultados que no permitan una ordenación proporcional de las ofertas; y, iii) que el resultado final no suponga otorgar mayor puntuación en el criterio precio a quien, en su conjunto, ha realizado una oferta más cara.

- En el caso de que no se den los requisitos expresados procederá la exclusión de la oferta por formularse en fraude de ley.

 

-     Que la oferta cero pueda impedir la aplicación de la fórmula matemática prevista en el pliego para la valoración de las ofertas, o dar lugar a una puntuación desproporcionada -o directamente cero- de los demás licitadores, no implica por ese solo hecho que la oferta sea inválida.

-     Para salvaguardar la aplicación de la fórmula del pliego a todas las ofertas y puntuar de manera diferenciada las ofertas distintas, puede atribuirse a las ofertas 0, un valor distinto e inferior a la siguiente oferta”.