Valoración de los datos indebidamente incluidos en los sobres
- NORMATIVAS
El marco normativo que regula la presente cuestión se encuentra en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en concreto, en su artículo 139.2, que impone el secreto de las proposiciones.
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Carolina Gil, |
En ocasiones los licitadores incluyen datos y/o información en la memoria técnica que son objeto de valoración como criterios valorables de forma automática, es por ello por lo que los técnicos encargados de evaluar las ofertas se encuentran en la encrucijada de si debe excluir o no al licitador que ha incluido dicha información.
El marco normativo que regula la presente cuestión se encuentra en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en concreto, en su artículo 139.2, que impone el secreto de las proposiciones, y el artículo 146.2, que determina la necesidad de evaluar primero los criterios sujetos a juicio de valor. Además, el artículo 18.1 de la Directiva 2014/24/UE consagra el principio de proporcionalidad como principio recto en la contratación pública, exigiendo que toda medida restrictiva de los derechos de los operadores económicos sea adecuada, necesaria y proporcionada al fin perseguido.
Dicho principio ha sido reiteradamente interpretado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), entre ellos en la sentencia de 30 de enero de 2020 (asunto C-395/18, que ratifica «[…] la necesidad de aplicación especialmente intensa del principio de proporcionalidad en los motivos de exclusión potestativos […]», acogido expresamente por el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 523/2022, de 4 de mayo, en la que se analiza un supuesto análogo de «contaminación de ofertas» por revelación parcial de criterios automáticos en fase técnica. En la referida Sentencia se reseña lo siguiente:
«1º. Si la apreciación de la infracción del deber de secreto en los procedimientos de contratación, más concretamente en las proposiciones de los licitadores, requiere de un test jurídico de proporcionalidad para valorar si tiene -la infracción- entidad suficiente para incidir en la adjudicación o, por el contrario, si la mera constatación formal de la infracción debe conducir a la exclusión automática de la empresa licitadora-adjudicataria.
2º. En caso de que quepa la exclusión automática, si es necesario -por aplicación del
principio de buena administración, tal y como sucede con las bajas temerarias- otorgar
trámite previo de audiencia al licitador afectado.
[…]
Las normas establecidas por los Estados miembros o los poderes adjudicadores no deben ir más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos perseguidos por la propia Directiva [...], debiendo prestarse especial atención a la levedad de las irregularidades cometidas y a sus efectos reales».
Además, el considerando 101 de la Directiva 2014/24/UE, añade:
«Debe evitarse la exclusión automática cuando la irregularidad detectada no compromete de forma sustancial la igualdad de trato o la transparencia del procedimiento; la aplicación del principio de proporcionalidad debe ser particularmente intensa cuando se trata de infracciones que no conllevan una exclusión obligatoria, sino potestativa».
Por otro lado, la doctrina consolidada del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) establece, en línea con la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo, que no toda inclusión indebida de información en un archivo equivocado debe conllevar la exclusión del licitador. Así, en la Resolución n.º 403/2023 (recurso 253/2023), el TACRC enumera tres condiciones que deben concurrir cumulativamente para justificar la exclusión:
1. Que la información permita valorar efectivamente el criterio cuantificable.
2. Que dicho criterio tenga un peso significativo en la puntuación total.
3. Que la infracción no se haya producido como consecuencia de una redacción ambigua o confusa de los pliegos.
En consecuencia, conforme a lo anterior, la inclusión de datos y/o información en los sobres o en la memoria técnica no puede ser sustituida por fórmulas automáticas o genéricas de exclusión. El técnico encargado de la valoración, así como, el órgano de asistencia debe de valorar, con arreglo a los criterios objetivos, si la irregularidad detectada ha producido una alteración real en los principios que rigen el procedimiento.
