Ofertas de contenido imposible u ofertas “sin límite”
- Tribuna de opinión
En ocasiones, durante el devenir de la licitación, las mesas de contratación o, en su caso, los órganos de asistencia, pueden toparse con ofertas de imposible cumplimiento presentadas con el único objetivo de obtener en exclusiva la totalidad de la puntuación asignada a un determinado criterio de adjudicación e imposibilitar, al mismo tiempo, la obtención de ningún punto por los restantes licitadores que han ofertado de una forma realista. Se trata de un supuesto diferente a las ofertas económicas a precio cero, que de acuerdo con la doctrina de los tribunales administrativos más reciente, se posicionan a favor de estas mientras los pliegos lo permitan y la fórmula de valoración pueda ser aplicada.
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Centrándonos en los supuestos donde la desvirtualización tenga lugar sobre los criterios cuantificables mediante fórmulas distintos al precio, el TACRC establece en su Resolución 661/2014, de 12 de septiembre, lo siguiente:
“(…) Debe tenerse en cuenta que el principio de igualdad de trato, transparencia y no discriminación exigen que los criterios evaluables mediante fórmula puedan dar como resultado una valoración absolutamente objetiva, no sometida a ningún tipo de juicio de valor ni de carácter técnico ni jurídico ni económico ni de otra índole, pues de lo contrario podría vulnerarse el principio de igualdad. Es precisamente esa particularidad la que determina que los criterios no evaluables mediante fórmula sean valorados con anterioridad a la apertura de los sobres relativos a criterios evaluables mediante fórmula, de suerte que esa valoración subjetiva no se encuentre mediatizada por el resultado final de la licitación, eliminando cualquier sombra de parcialidad en el resultado de la valoración técnica”.
En la resolución TACRC 224/2011 de 14 de septiembre se afirma que valorar ofertas “sin límite” es contrario a los principios de transparencia e igualdad de trato que debe presidir la contratación pública, lo cual impide aplicar este criterio de valoración a las ofertas así realizadas. En concreto la citada resolución expone lo siguiente:
“La empresa FAIN Ascensores, S.A. ha presentado una oferta que, sin ser contraria formalmente a ninguna de las cláusulas del pliego, hace devenir inservible la aplicación de las fórmulas especificadas en el apartado 11 del cuadro resumen del mismo para los apartados 3 y 4, toda vez que, identificando con infinito (∞) el valor de su propuesta, la aplicación de dichas fórmulas matemáticas igualaría a 0 la puntuación de todo el resto de proposiciones, sin permitir establecer un orden de prelación entre ellas. La asignación a la recurrente de la puntuación máxima que fija el pliego no plantearía problema alguno, pero sí el cálculo de la puntuación del resto de proposiciones y la ordenación decreciente de las mismas; todas ellas pasarían a tener 0 puntos independientemente de la oferta que hubieran realizado. Hay que entender, por tanto, que la formulación de los pliegos exige que las ofertas presenten cuantificados los valores de todos y cada uno de los criterios de valoración, sin que quepa otra interpretación”.
En las resoluciones 224/2011 y 120/2013 del TACRC se considera formulada erróneamente una oferta en la que el número de horas/hombre adicionales a las del pliego o el número de kilos de fundente a suministrar respectivamente se ofrecían de forma “ilimitada” o “sin límite”. En tales casos, el Tribunal llegó a la conclusión de que las ofertas adolecían de una excesiva indeterminación que impedía valorarlas, al ofrecer servicios o suministros de imposible utilización, lo que además supondría una ruptura del principio de libre concurrencia al impedir valorar al resto de licitadores. En tales casos, el motivo fundamental por el que se considera que la oferta formulada no era válida era el hecho de que la mejora o ventaja ofrecida por el licitador no era en realidad susceptible de ser utilizada por el órgano de contratación, y sin embargo, la estricta aplicación de la fórmula matemática determinaba que éste obtuviera la máxima puntuación y el resto 0 puntos, pese a que en realidad el servicio o suministro ofertado no era susceptible de un mejor aprovechamiento. En definitiva, en ambos casos se considera que quienes efectuaron su oferta en tales términos utilizaron torticeramente la fórmula matemática para asegurarse una puntuación mayor, sin que ello redunde en una mayor ventaja para el Órgano de contratación.
En consecuencia, el TACRC afirma en su Resolución 861/2019 de 25 de julio, el carácter fraudulento de este tipo de ofertas:
“(…) encontrándonos por tanto ante un evidente fraude de ley con el que, al amparo de una norma o cláusula contractual, se persigue un fin claramente contrario al ordenamiento jurídico que, en el caso de los contratos públicos, es siempre la selección de la oferta económicamente más ventajosa para la Administración (art. 1.1 Ley 9/2017 CSP). Entendemos por ello que, al ser la oferta presentada en este aspecto un acto fraudulento e imposible de cumplir, la aceptación por la Administración de la oferta presentada y la consiguiente adjudicación del contrato, implica un supuesto de nulidad de pleno derecho encuadrable dentro del art. 47,1 c) de la Ley 39/2015 como acto de “contenido imposible”, e incursa en causa de nulidad de Derecho Civil en cuanto servicio imposible que no puede ser objeto de contrato (artículo 1.262 del CC en relación con el artículo 43 de la LCSP), ni por ello aceptada dicha oferta, que debe determinar su anulación con independencia de que el Pliego no haya sido previamente impugnado, pues la imposibilidad de cumplimiento de la oferta debe determinar por sí sola la anulación de la adjudicación efectuada”.
En similares términos se pronuncia el TACRC en su Resolución 1207/2019 de 28 de octubre, en la que afirma que:
“(…) efectivamente consideramos que ha tenido lugar el uso torticero, fraudulento y desviado del criterio, habiendo presentado una oferta abusiva apartada de todo sentido excepto el aprovecharse de la fórmula de aplicación para obtener la puntuación máxima y reducir la que correspondería a los licitadores competidores que han efectuado una oferta congruente con los mínimos exigidos del contrato. Y ese uso del criterio de esa forma (…) es fraude de Ley, por lo que procede anular el acto recurrido, al encontrarnos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho encuadrable dentro del artículo 47.1 c) de la Ley 39/2015 como acto de “contenido imposible”.
Conforme a lo relacionado anteriormente, esta problemática radica en la redacción de los pliegos que rigen la licitación y deben ser sus redactores los que pongan especial atención a la hora de configurar los criterios de adjudicación, sin ello de pie a que los licitadores puedan retorcer el contenido de estos en su propio beneficio.