De la impugnación indirecta de la Lex Contractus (Sentencia eVigilo)

Inma Cons, KALAMAN CONSULTING

En la reciente Resolución 123/2.025 de 31 de enero de 2.025, el TACRC acuerda la anulación del procedimiento de licitación como consecuencia de la impugnación indirecta de los pliegos con fundamento en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la conocida con Sentencia eVigilo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 12 de marzo de 2015, asunto C-539/13.

También resulta de especial interés dicha resolución en relación con la aplicación de lo dispuesto en la Disposición adicional cuarta de la LCSP.

Pues bien, la recurrente impugna mediante recurso especial que se tenga por retirada su oferta como empresa propuesta como adjudicataria “al no haber aportado el Certificado acreditativo de estar inscrita como Centro Especial de Empleo de Iniciativa Social o Empresa de Inserción, conforme a la Prescripción Técnica 4 del Pliego de Prescripciones Técnicas y Disposición Adicional Cuarta. Contratos Reservados. Apartado 1. de la Ley de Contratos del Sector Público.”

Y es que, de acuerdo con lo establecido en dicha disposición adicional, en los anuncios de licitación de los contratos reservados a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a empresas de inserción, debe hacerse referencia a la mencionada disposición adicional.

La empresa recurrente señala que en el anuncio de licitación no se invocó expresamente la disposición adicional cuarta de la LCSP para justificar el carácter reservado del contrato, además de la existencia de contradicciones en el Cuadro Resumen del PCAP sobre si se trataba o no de un contrato reservado, y la exigencia de la constitución de una garantía definitiva del 5% del importe de la adjudicación, cuando en este tipo de procedimientos de contratación no procede la exigencia de garantía definitiva, salvo que concurran motivos excepcionales justificados motivadamente en el expediente por el órgano de contratación, por lo que la recurrente, no consideró que el contrato quedara reservado a los Centros y empresas mencionados en esa norma, y por ello no era procedente tener por retirada su oferta por no aportar la justificación de ser Centro Especial de Empleo de iniciativa social que le requirió la Mesa de Contratación.

Por su parte, tanto el órgano de contratación como la segunda clasificada aluden a diversas menciones al centro especial de empleo en la documentación que compone el expediente de contratación así como a la mención expresa a la Disposición adicional cuarta en el apartado 4 del PPT.

El TACRC pone de manifiesto que, además de no mencionarse expresamente la disposición adicional cuarta de la LCSP, como exige el apartado 2 de la citada disposición, en los dos apartados del anuncio en que se alude al carácter reservado del contrato,

ambas referencias se hacen únicamente a los “Centros Especiales de Empleo”, en términos generales y sin especificar que deba tratarse de Centros Especiales de Empleo del tipo concreto al que alude esa norma, es decir a los “de iniciativa social” y que tampoco se contiene mención alguna a las “empresas de inserción”, pese a que esa disposición adicional cuarta las incluye en su apartado 1.

Otra circunstancia que tiene en consideración para la resolución del recurso es la existencia de una abierta contradicción en lo referido al carácter reservado del contrato, por haber existido dos versiones del Cuadro Resumen del PCAP que fueron publicadas por el órgano de contratación en la PLACSP con una escasa diferencia de tiempo; indicando en la primera que el contrato estaba reservado a centros especiales de empleo y en la segunda que no, así como el hecho de que se considerase necesaria la garantía definitiva en este procedimiento frente a lo dispuesto en la disposición adicional.

A la vista de todas las circunstancias concurrentes en este caso, el Tribunal considera que no procedería estimar la pretensión principal de la recurrente, de anulación del acuerdo de la Mesa de contratación, “y su posterior readmisión a un procedimiento en el que, con la adjudicación a su favor, no se adecuaría a los objetivos perseguidos por el órgano de contratación.”

La recurrente solicitó subsidiariamente la anulación del procedimiento para el caso de que no fuera posible la retroacción de actuaciones y así lo estima el TACRC, dado que es con ocasión de la decisión consistente en tener por retirada su oferta, cuando la recurrente aprecia una serie de vicios en los pliegos rectores de la licitación, que conducen a la anulación de estos y con ellos del procedimiento de licitación.

Para ello el TACRC reproduce parte de los fundamentos de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2021 (rec.4883/2019) con cita de la Sentencia eVigilo, “que matiza la regla general de inatacabilidad de los pliegos consentidos. Así en lo procedimental el plazo preclusivo para impugnarlos se inicia cuando el licitador "tuvo o debiera haber tenido conocimiento de la alegada infracción", y en lo sustantivo esa infracción se concreta en qué pliegos le sean "incomprensibles o [carezcan] de claridad". En otras palabras, es posible la impugnación indirecta cuando un "licitador razonablemente informado y normalmente diligente no pudo comprender las condiciones de la licitación [sino] hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, informó exhaustivamente sobre los motivos de su decisión". Obviamente tales circunstancias deben estar probadas”.

En este sentido, como afirma el Tribunal Supremo en la sentencia indicada, no se admitirá el recurso contra los pliegos y documentos contractuales que hayan de regir una contratación si el recurrente, con carácter previo a su interposición, hubiera presentado oferta o solicitud de participación en la licitación correspondiente, quedando limitada esa posibilidad a los supuestos en que los pliegos incurran en alguna causa de nulidad de pleno derecho, las cuales han de apreciarse de forma excepcional y restringida.

En el supuesto al que se refiere la resolución del TACRC, el Tribunal considera aplicable la doctrina eVigilo hasta el punto de que un licitador diligente y razonable podía considerar que el contrato no se encontraba reservado en los términos de la Disposición adicional cuarta de la LCSP, de forma que no era necesario acreditar la condición de centro especial de empleo de iniciativa social ni de inserción social, pese a ser ella la intención del órgano de contratación y por ello declara la nulidad de los pliegos y con ello la del procedimiento de licitación.