La adscripción de medios personales

José Carlos Acosta, KALAMAN CONSULTING

Ojeando resoluciones de los tribunales de contratos públicos suele ser frecuente encontrar recursos contra los pliegos rectores de procedimientos en los que la entidad recurrente (véanse asociaciones, confederaciones, colegios profesionales, etc.), en defensa de los intereses de sus asociados, alegan la incorrecta configuración de la exigencia de los medios personales y/o materiales que se deben adscribir a un contrato determinado.

Entre los alegatos más repetidos están los que se refieren al número de perfiles exigidos o a la formación y titulación requerida para prestar el servicio licitado.

En este sentido, de forma resumida, considero importante poner sobre la mesa algunos aspectos a tener en cuenta y que, al menos al que escribe, le suscitan bastantes dudas cuando se plantean disyuntivas sobre esta materia.

En primer lugar, cabe destacar la facultad del órgano de contratación de exigir los medios personales y/o materiales que considere convenientes, gozando de la manida “discrecionalidad técnica” proclamada por los tribunales, si bien, es premisa fundamental tanto la proporcionalidad en los medios exigidos como su justificación en el expediente, requisitos sine qua non para redactar correctamente los pliegos. Sobre este particular, aunque referida a la solvencia técnica como tal, traigo a colación la Resolución nº 55/2023, de 2 de febrero, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), con cita de la nº 778/2022, de 23 de junio:

“Este Tribunal ha venido declarando de forma constante que la concreción de los medios de acreditación de la solvencia técnica o profesional es una decisión que corresponde al órgano de contratación, en el ejercicio de su discrecionalidad técnica. Por tanto, es al órgano de contratación a quién corresponde establecer las condiciones mínimas de solvencia que exige para contratar, debiendo ser explicitadas en el anuncio y en los pliegos. La potestad, en principio discrecional, de establecer o determinar los requisitos de solvencia exigidos, se ve sometida a dos elementos reglados: la relación de los mismos con el objeto del contrato y la proporcionalidad, entendida esta última como un elemento de ponderación entre dos intereses públicos enfrentados: la protección o maximización de la concurrencia, como principio básico de la contratación pública, y la garantía de aptitud del contratista para la correcta ejecución de la necesidad pública que se pretende satisfacer mediante la licitación. La doctrina de este Tribunal viene estableciendo que es necesaria la concurrencia de ambos requisitos (relación con el objeto del contrato y proporcionalidad) a la hora de establecer los requisitos de solvencia”.

En segundo lugar, es importante reforzar el concepto de “compromiso” en cuanto a la adscripción de medios, en el momento de presentación de la proposición, no exigiéndose su disposición por parte del contratista en este ínterin procedimental. Así lo manifiesta claramente el TACRC en su Resolución 490/2020, de 26 de marzo:

“Al respecto, es obligado recordar que, como expresamente admite la recurrente, nos hallamos ante un compromiso de adscripción de medios, incluido en los pliegos al amparo del art. 76 LCSP y que, como tal, no exige que los medios en cuestión se encuentren a disposición del contratista en el momento mismo de presentar la proposición. Es en el momento previo al acto de adjudicación cuando el órgano de contratación puede exigir al adjudicatario que acredite que realmente cuenta con los medios materiales o personales que se comprometió a adscribir a la ejecución del contrato, como dispone el artículo 150.2 LCSP.

(…)

Y es que no puede imponerse que se acredite disponer de tales medios durante el proceso de licitación del contrato previo al requerimiento del artículo 150.2 LCSP, ni sancionarlo en otro caso con la exclusión de la licitación. Efectivamente, el órgano de contratación, en el trámite de presentación de documentación previsto en el artículo 150.2 LCSP, ha de comprobar que el licitador que ha presentado la oferta más ventajosa dispone efectivamente de los medios que se hubiera comprometido a dedicar o adscribir al contrato de acuerdo con el PCAP, procediendo en caso contrario a recabar del licitador siguiente, por el orden en que han quedado las oferta, la documentación requerida por dicho precepto.

Esta comprobación es cualitativamente distinta de la de la fase de solvencia, pues en fase de solvencia basta con el compromiso de adscripción, mientras que en el trámite previsto en el artículo 150.2 LCSP la documentación exigida al contratista propuesto como adjudicatario que este debe aportar ha de ser suficientemente acreditativa de la efectividad de la adscripción de medios”.

Por último, dada la manifiesta, a mi juicio, falta de claridad en la redacción de muchos de los preceptos de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), que por muchas y repetidas lecturas que se hagan no disipa las dudas sobre la intención del legislador, resultan especialmente didácticas algunas resoluciones, con esquemas clarificadores, que desglosan el contenido de un artículo en dos o tres párrafos sucintos y explicativos de su significado.

Atendiendo a ello, al hilo del concepto de adscripción de medios al que nos referimos, comparto lo manifestado por el TACRC en su Resolución 1095/2023, de 7 de septiembre, cuando desgrana el artículo 76 LCSP, en lo que se refiere a la diferenciación entre el compromiso de los licitadores de adscribir a la ejecución del contrato medios personales o materiales como condiciones de ejecución del mismo (adscripción de medios adicionales) y, por otro lado, requisitos de solvencia técnica adicional (solvencia adicional).

Dispone el citado artículo 76, en sus apartados 2º y 3º:

2. Los órganos de contratación podrán exigir a los candidatos o licitadores, haciéndolo constar en los pliegos, que además de acreditar su solvencia o, en su caso, clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello. Estos compromisos se integrarán en el contrato, debiendo los pliegos o el documento contractual, atribuirles el carácter de obligaciones esenciales a los efectos previstos en el artículo 211, o establecer penalidades, conforme a lo señalado en el artículo 192.2 para el caso de que se incumplan por el adjudicatario.

En el caso de contratos que atendida su complejidad técnica sea determinante la concreción de los medios personales o materiales necesarios para la ejecución del contrato, los órganos contratación exigirán el compromiso a que se refiere el párrafo anterior.

3. La adscripción de los medios personales o materiales como requisitos de solvencia adicionales a la clasificación del contratista deberá ser razonable, justificada y proporcional a la entidad y características del contrato, de forma que no limite la participación de las empresas en la licitación.

La resolución citada, apoyándose en otras del mismo tribunal, aclara:

“De la lectura de las resoluciones transcritas se confirma la distinción entre la solvencia adicional y la adscripción de medios adicionales como dos obligaciones totalmente distintas con consecuencias jurídicas diferenciadas en caso de incumplimiento. En concreto, las principales notas diferenciadoras entre los requisitos de solvencia y la adscripción de medios adicionales son las siguientes:

- Los requisitos de solvencia particular: (i) son una condición de admisión que se ha de poseer y acreditar en el momento de presentar la oferta; (ii) se revisan antes de la adjudicación del contrato y; (iii) la falta de cumplimiento de los requisitos de solvencia adicional determinará la exclusión de la oferta del licitador.

- La adscripción de medios adicionales: (i) se “acredita” por el propuesto como adjudicatario del contrato en el momento anterior a la adjudicación del contrato mediante un compromiso de disponibilidad de medios; (ii) su cumplimiento se exige en la fase de ejecución del mismo y; (iii) la falta de adscripción de estos medios adicionales determina la concurrencia de un incumplimiento contractual, en fase de ejecución, por parte del contratista.

En definitiva, no son conceptos que estén perfectamente definidos en la norma, sujetos siempre a interpretaciones en uno u otro sentido, pero, como he apuntado en otras ocasiones, se pisa sobre seguro si lo exigido queda suficientemente justificado y motivado en el expediente, apelando a la tan cacareada discrecionalidad técnica, y poniéndola en la balanza, siempre, con la proporcionalidad y su relación con el objeto del contrato.