Las condiciones especiales de ejecución y su necesaria vinculación con el objeto del contrato

José Carlos Acosta, consultor jurídico; KALAMAN CONSULTING

 Uno de ellos, a mi juicio, son las condiciones especiales de ejecución. Están, hay que establecerlas, pero a veces se tratan de forma residual. Dado que no forma parte de la fase de preparación y adjudicación del contrato, sino de su ejecución, se tiende a “menospreciar”, en forma de atención, definición y concreción, su inclusión en los pliegos.

Sobre este particular, el artículo 202 de la LCSP dispone que:

“1. Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato, en el sentido del artículo 145, no sean directa o indirectamente discriminatorias, sean compatibles con el Derecho de la Unión Europea y se indiquen en el anuncio de licitación y en los pliegos.

En todo caso, será obligatorio el establecimiento en el pliego de cláusulas administrativas particulares de al menos una de las condiciones especiales de ejecución de entre las que enumera el apartado siguiente.

(…)

2. Estas condiciones de ejecución podrán referirse, en especial, a consideraciones económicas, relacionadas con la innovación, de tipo medioambiental o de tipo social.

Es, por tanto, requisito obligatorio establecer, al menos, una condición especial de ejecución en relación con la ejecución del contrato, y lo que es más importante, dicha condición especial debe estar vinculada al objeto del contrato, en el sentido del artículo 145.

Acerca de esta exigencia procede traer a colación el parecer del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), que en su Resolución 1111/2022, de 27 de septiembre, manifiesta, en cuanto a la vinculación de las condiciones especiales de ejecución con el objeto del contrato, como premisa general, que:

“(…) No cualquier condición especial de ejecución de carácter ético resulta, per se, admisible, siendo imprescindible que esté vinculada al objeto del contrato en el sentido expresado en el artículo 145 de la LCSP, cuyo apartado 6 establece, en consonancia con el artículo 67.3 de la Directiva 2014/24/UE, lo siguiente:

“6. Se considerará que un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato cuando se refiera o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida (…)”

Por su parte, en su informe 1/2020, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) indicó lo siguiente:

“Las condiciones especiales de ejecución del contrato son obligaciones incorporadas a los pliegos o al contrato que el órgano de contratación ha considerado, por su importancia, elementos esenciales de la fase de ejecución del contrato y cuyo incumplimiento merece consecuencias jurídicas más severas. Obviamente, no inciden en la evaluación de las proposiciones de los licitadores y despliegan su eficacia en la fase de ejecución del contrato”.

Añade la JCCPE que:

“La vinculación al objeto del contrato, en el caso de las condiciones especiales de ejecución exige que la condición se efectúe durante el cumplimiento y en la ejecución de la prestación contratada, no en otra.”

Sobre la doctrina de la vinculación de los criterios de adjudicación y, por ende, de las condiciones especiales de ejecución al objeto del contrato se remite la citada Resolución 1111/2022 del TACRC al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que, en su sentencia de 19 de septiembre de 2013, declaró lo siguiente, al abordar el requisito de la vinculación al objeto del contrato de los criterios de adjudicación (artículo 145.6, al que remite el artículo 202.1 de la LCSP):

“102. Ahora bien, aunque es cierto que, en el caso de optar por la oferta más ventajosa económicamente, los criterios que las entidades adjudicadoras pueden utilizar no se enumeran con carácter exhaustivo ni en el artículo 36, apartado 1, de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios, ni en el artículo 30, apartado 1, de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras, y que, por tanto, estas disposiciones dejan a las entidades adjudicadoras la elección de los criterios de adjudicación del contrato que vayan a utilizar, no lo es menos que tal elección sólo puede recaer sobre criterios dirigidos a identificar la oferta más ventajosa económicamente. Por consiguiente, se excluyen como criterios de adjudicación aquellos criterios que no van dirigidos a identificar la oferta más ventajosa económicamente, sino que están vinculados, en esencia, a la apreciación de la aptitud de los licitadores para ejecutar el contrato en cuestión.

(…)

Los criterios de adjudicación utilizados por las entidades adjudicadoras deber ser criterios objetivos relacionados directa y exclusivamente con las características de la oferta y con las cualidades intrínsecas de un producto o de un servicio, y no con la capacidad de los licitadores.”

Por último, se remite el TACRC a una Resolución anterior (489/2019, de 9 de mayo), donde se indicaba:

“Pero en el caso de las condiciones especiales de ejecución la vinculación al objeto del contrato se cumple por el hecho de que la condición se efectúe durante el cumplimiento y en la ejecución de la prestación contratada, no en otra. En este sentido se pronuncia la Directiva 2014/24 en sus Considerandos y la “Guía para considerar los aspectos sociales en las contrataciones Públicas” elaborada la Comisión Europea en 2010. En ella se especifica que el requisito de la vinculación al objeto del contrato se cumple en las condiciones especiales de ejecución cuando éstas se efectúan o realizan en el cumplimiento de la prestación objeto del contrato, no en otra.”

 

Conviene ilustrar con algunos ejemplos prácticos la exigencia legal de la necesaria vinculación de la condición especial de ejecución con el objeto del contrato, a fin de entender lo que los tribunales consideran o no ajustado a derecho.

En este sentido, en la Resolución 368/2020, de 20 de marzo, el TACRC estimó el recurso interpuesto contra los pliegos de un procedimiento, donde se exigía como condición especial de ejecución estar en posesión, durante toda la vigencia del contrato, del certificado ISO 14001:2015 Sistemas de gestión ambiental o equivalente, en un contrato de suministro de actualización y soporte de licencias. Argumenta el TACRC que:

“No permite apreciar una vinculación de la condición especial con el objeto del contrato, porque tal y como aparece configurada la prestación en los documentos contractuales no resulta que las condiciones que aparecen vinculadas a la posesión de ese certificado o certificado equivalente puedan predicarse o apreciarse en las prestaciones de suministro y mantenimiento de licencias de software, en cualquiera de los aspectos considerados en los términos en los que aparecen descritos, sin hacer referencia singular a los procesos específicos de producción, prestación o comercialización o en otros procesos específicos, no pudiendo apreciarse en qué medida los factores medioambientales que se tratan de acreditar a través del “certificado ISO 14001:2015 Sistemas de gestión ambiental o equivalente” forman parte de los procesos de fabricación, suministro o comercialización, incluso sin formar parte de su sustancia material, y parecen referirse a la comprobación de la aptitud de las personas licitadoras. Este Tribunal considera que los certificados requeridos hacen referencia genéricamente a todos los procesos productivos de la empresa, es decir, a una característica de la propia empresa, pero no a una característica de la prestación en sí misma, no las características intrínsecas de la concreta prestación.”

En la Resolución 1367/2021, de 14 de octubre, el TACRC analiza si la condición especial de ejecución impuesta por el órgano de contratación consistente en que se cumpla por el contratista lo dispuesto en el convenio colectivo de aplicación en cuanto a las retribuciones y costes salariales, se ajusta o no a Derecho. En la citada Resolución se rechaza que la “reserva salarial” pueda configurarse como condición especial de ejecución, ya que:

“La inclusión de una reserva salarial, que no es otra pretensión en este contrato que el respeto a los salarios mínimos fijados en el convenio colectivo de aplicación, según lo manifestado por el órgano de contratación, no puede considerarse como condición especial de ejecución, ya que el conjunto de obligaciones legales establecidas por la legislación sectorial medioambiental, laboral o social de preceptiva observancia, ha de afirmarse, en primer lugar, que no son condiciones especiales de ejecución porque, a diferencia de éstas, son obligaciones legales, lo que significa que se aplica y exigen per se, por imperativo legal, y están ya establecidas, por lo que no hay que establecerlas en lugar ni momento alguno”.

En el mismo sentido, respecto a los planes de igualdad requeridos a las empresas, se manifiesta el TACRC en su Resolución 427/2021, de 16 de abril, manifestando que:

“No puede configurarse como condición especial de ejecución disponer un Plan de Igualdad, en tanto sería obligatorio para algunos licitadores y voluntario para otros. Por ello, resulta indiferente la corrección efectuada por el órgano de contratación, pues no se trata de que se exija dicho Plan como condición especial de ejecución a empresas con más o menos trabajadores, siendo lo esencial que no puede articularse como condición especial de ejecución aquello que para unos licitadores no supondría un plus o valor añadido respecto de la legalidad vigente (pues ya dispondrían del Plan por estar obligados legalmente a ello), y para otros no (los no obligados a ello)”.

Es importante, por tanto, a la hora de establecer las condiciones especiales de ejecución, atender al objeto del contrato, principalmente a las prestaciones que lo integran, con la finalidad de que se fijen condiciones claramente vinculadas al mismo, enumeradas de manera precisa, clara e inequívoca, a los efectos de su declaración como obligaciones esenciales, no siendo admisibles cláusulas de tipo general, como tampoco exigencias catalogadas como obligaciones legales, de por si exigibles, sin necesidad de que consten expresamente indicadas como tales en los pliegos rectores de la licitación.