Mejoras a coste cero

Tamara Gómez, consultora de contratación pública,  KALAMAN CONSULTING

---

En primer lugar, hay que recordar lo dispuesto en el artículo 145.7 de la LCSP. Este precepto define las mejoras como aquellas “prestaciones adicionales a las que figuraban definidas en el proyecto y en el pliego de prescripciones técnicas, sin que aquellas puedan alterar la naturaleza de dichas prestaciones, ni del objeto del contrato”, permitiendo la posibilidad de que puedan ser contempladas como criterios de adjudicación siempre y cuando estén suficientemente especificadas, lo que la LCSP considera que se cumplirá cuando se concreten “los requisitos, límites, modalidades y características de las mismas, así como su necesaria vinculación con el objeto del contrato”.

Así lo recoge la Resolución 719/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC o el Tribunal) al disponer que las mejoras “son prestaciones adicionales a las propias del contrato licitado según los pliegos, que se pueden incluir en la única oferta a realizar para ser apreciadas como criterio de adjudicación de tipo residual, normalmente, y que tienen mero carácter accesorio o complementario de las prestaciones que integran el objeto del contrato licitado”.

Ahora bien, ¿se pueden introducir en el PCAP mejoras gratuitas o sin coste alguno para el órgano de contratación?

En este sentido se pronuncia la Junta Consultiva de Contratación de la Administración del Estado (en adelante, JCCA) que, en su informe 59/2009, de 26 de febrero, deja clara su postura favorable respecto a las mismas al recoger la posibilidad de introducir mejoras en el PCAP que no supongan coste alguno para el órgano de contratación, siempre y cuando vengan detalladas en el PCAP junto con la forma de valoración de las mismas.

Asimismo, sigue al mencionado informe la Resolución 189/2011 donde el TACRC confiesa compartir la misma postura que la Junta Consultiva de Contratación al admitir mejoras “que impliquen la ejecución de prestaciones accesorias para el contratista, sin coste para el órgano de contratación siempre que se establezcan los criterios de valoración que hayan de aplicárseles” puntualizando, además, que dichas mejoras deben estar detalladas en el PCAP en los términos recogidos en la LCSP y estar directamente relacionadas con el objeto del contrato.

En consecuencia, el órgano de contratación no debe olvidar que, aunque es admisible la introducción de mejoras gratuitas o a coste cero, el alcance de las mismas, así como su método de valoración deben estar especificados en el PCAP pues, en caso contrario, incumpliría no sólo lo dispuesto en el mencionado artículo 145.7 de la LCSP sino también lo recogido por la doctrina de los tribunales administrativos de contratación pública. Así se pronuncia el informe 1/2011, de 12 de enero, de la Junta Consultiva de Contratación de la Comunidad Autónoma de Aragón, al señalar que el método de valoración de las mejoras establecidas en el PCAP por el órgano de contratación no ha sido concretado y que, por ende, no cumplen lo recogido en el ya mencionado informe 59/2009, de 26 de febrero, de la JCCA.

Llegados a este punto, y teniendo en cuenta que la doctrina mayoritaria aboga por la inclusión de mejoras a coste cero siempre y cuando sus límites, alcance y forma de valoración estén detallados, conviene hacer una referencia al carácter oneroso de los contratos públicos, pues no son pocas las dudas que surgen al respecto por entender vulnerado el principio de onerosidad de los contratos considerando que ofertar a coste cero algún componente de la prestación supondría un quebrantamiento de dicho principio consagrado en el artículo 2 de la LCSP que establece que “son contratos del sector público y, en consecuencia, están sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren las entidades enumeradas en el artículo 3. Se entenderá que un contrato tiene carácter oneroso en los casos en que el contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o indirecta”.

En este sentido se pronuncian las Resoluciones 250/2017 y 131/2017 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales (en adelante, TARC) de Andalucía, así como el Acuerdo 61/2014, de 8 de octubre, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón que admite la posibilidad de ofertar alguna de las prestaciones del contrato a coste cero al señalar que “la recurrente defiende también, frente al criterio de la Mesa de Contratación, que no puede alegarse falta de onerosidad a su oferta, ya que el valor de 0 euros consignado afecta únicamente a una parte complementaria de la prestación, siendo evidente que sí va a haber contraprestación económica, teniendo ese valor de 0 euros una incidencia menor en el volumen total del contrato” y que ese valor de 0 euros ofertado “se retribuye con cargo al precio general del contrato. En consecuencia, y por lo expuesto, procede admitir este motivo del recurso”.

Así lo reconoce también la Resolución 38/2018, de 31 de enero, del Tribunal Administrativo de Contratos de Madrid al traer a colación la doctrina ya mencionada y establecer que “la proposición ofertada por la adjudicataria (cero euros/hora en el coste de uno de los integrantes del equipo que prestará el contrato) no es contraria a derecho ni anula la nota de onerosidad del contrato, en la medida que puede entenderse que dicho coste se retribuye con cargo al precio general del contrato. Abunda en esta consideración la circunstancia de que existen supuesto admitidos normativa y doctrinalmente en que eventualmente una proposición o producto de los ofertados puede serlo a precio cero euros.”

En conclusión, la doctrina mayoritaria respalda la posibilidad de introducir, por parte de los órganos de contratación, mejoras a coste cero o gratuitas en el PCAP con la única exigencia de que las mismas, así como su método de valoración, se encuentren suficientemente definidas y detalladas (alcance, requisitos, límites).  A pesar de que los tribunales defiendan esta postura, son muchas las dudas que surgen a los licitadores y órganos de contratación sobre la legalidad de las mismas por parecer contrarias al principio de onerosidad del contrato recogido en el artículo 2 de la LCSP. Sin embargo, tal y como hemos podido deducir de las distintas resoluciones e informes mencionados es admisible, y no contrario a derecho, la posibilidad de ofertar alguna prestación del contrato a coste cero entendiéndose que la misma se retribuye con cargo al precio general del contrato.