Procedimiento del artículo 149 de la LCSP: la justificación de las ofertas incursas en valores anormales o desproporcionados

José Carlos Acosta Lepe, Consultor Jurídico experto contratación pública, KALAMAN CONSULTING

El marco normativo lo ofrece el artículo 149 LCSP, que dispone:

“1. En los casos en que el órgano de contratación presuma que una oferta resulta inviable por haber sido formulada en términos que la hacen anormalmente baja, solo podrá excluirla del procedimiento de licitación previa tramitación del procedimiento que establece este artículo.

(…)

4. Cuando la mesa de contratación, o en su defecto el órgano de contratación hubiere identificado una o varias ofertas incursas en presunción de anormalidad, deberá requerir al licitador o licitadores que las hubieren presentado dándoles plazo suficiente para que justifiquen y desglosen razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes, o cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta, mediante la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos.

(…)

6. La mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación evaluará toda la información y documentación proporcionada por el licitador en plazo y, en el caso de que se trate de la mesa de contratación, elevará de forma motivada la correspondiente propuesta de aceptación o rechazo al órgano de contratación. En ningún caso se acordará la aceptación de una oferta sin que la propuesta de la mesa de contratación en este sentido esté debidamente motivada.

Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado cuatro, estimase que la información recabada no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador y que, por lo tanto, la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la mejor oferta, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado 1 del artículo 150. En general, se rechazarán las ofertas incursas en presunción de anormalidad si están basadas en hipótesis o prácticas inadecuadas desde una perspectiva técnica, económica o jurídica.

7. Cuando una empresa que hubiese estado incursa en presunción de anormalidad hubiera resultado adjudicataria del contrato, el órgano de contratación establecerá mecanismos adecuados para realizar un seguimiento pormenorizado de la ejecución del mismo, con el objetivo de garantizar la correcta ejecución del contrato sin que se produzca una merma en la calidad de los servicios, las obras o los suministros contratado”.

Las recientes Resoluciones nº 597, 655, 661, 663, 668 y 672/2023, entre otras, analizan la variopinta casuística, por un lado, acerca de la suficiente o insuficiente justificación por parte de los licitadores de los valores anormales de sus ofertas, y por otro, la correcta o incorrecta motivación de los órganos de contratación al analizar las justificaciones aportadas.

Viene siendo común denominador en todas las Resoluciones citadas una primera referencia a la doctrina ya consolidada del TARCR sobre este particular. En este sentido, cabe citar la Resolución 226/2022, de 17 de febrero, que a su vez remite a las Resoluciones 1108/20218, 1228/2017, de 29 de septiembre y a la Resolución 37/2017, de 20 de enero, en la que se afirma, como incisos considerados más relevantes que:

“la apreciación de que la oferta tiene valores anormales o desproporcionados no es un fin en sí misma, sino un indicio para establecer que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ello, y que, por tanto, no debe hacerse la adjudicación a quien la hubiere presentado”.

“la decisión sobre si la oferta puede cumplirse o no corresponde al órgano de contratación sopesando las alegaciones formuladas por la empresa licitadora y los informes emitidos por los servicios técnicos”.

“la finalidad de la legislación de contratos es que se siga un procedimiento contradictorio para evitar rechazar las ofertas con valores anormales o desproporcionados sin comprobar antes su viabilidad. No se trata de justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de proveer de argumentos que permitan al órgano de contratación llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo”.

“no resulta necesario que por parte del licitador se proceda al desglose de la oferta económica, ni a una acreditación exhaustiva de los distintos componentes de la misma, sino que basta con que ofrezca al órgano de contratación argumentos que permitan explicar la viabilidad y seriedad de la oferta. A la vista de dicha documentación, el rechazo de la oferta exige de una resolución “reforzada” que desmonte las justificaciones del licitador”.

“la exhaustividad de la justificación aportada por el licitador habrá de ser tanto mayor cuanto mayor sea la baja en que haya incurrido la oferta, por relación con el resto de ofertas presentadas. Y del mismo modo, a menor porcentaje de baja, menor grado de exhaustividad en la justificación que se ofrezca”.

Por otra parte, en lo referente a la admisión, o rechazo, de la justificación dada sobre ofertas anormalmente bajas por parte del órgano de contratación, resulta procedente traer a colación la Resolución 1096/2021, de 9 de septiembre, del TACRC, que apunta como aspectos que se deben tener en cuenta:

“La decisión sobre si la oferta puede cumplirse o no corresponde al órgano de contratación, que debe sopesar la justificación ofrecida por la empresa licitadora y el informe o informes emitidos por los servicios técnicos;

“El control jurídico de dicha decisión es limitado, en la medida en que se trate de una decisión discrecional, debiendo tenerse en cuenta la aplicación de la doctrina de los límites de la discrecionalidad técnica de la Administración;

“El rechazo de la oferta exige una resolución debidamente motivada que indique el motivo por el cual las justificaciones ofrecidas por el licitador no explican satisfactoriamente el bajo nivel de precios ofertados".

Asimismo, se añade que:

“(…) La falta de motivación del informe no puede ser suplida por la contenida en la resolución de adjudicación. (…) Nada motiva sobre la admisión de la justificación la resolución. Por consiguiente, el contenido del informe ha vetado a la empresa recurrente la posibilidad de hacer una crítica razonada a sus conclusiones, que, por inmotivadas, no están amparadas por la discrecionalidad técnica, pues no cumple con los requisitos formales que le son mínimamente exigibles”.

Expuestas algunas puntualizaciones sobre la forma más adecuada de justificar la oferta en baja por parte del licitador y la necesidad de que el órgano de contratación evacúe un informe motivado en el que se analice la justificación aportada, conviene relacionar algunos ejemplos que, a mi humilde entender, podrían resultar esclarecedores al lector, a la hora de afrontar un supuesto de esta naturaleza durante la tramitación del procedimiento de contratación.

Así pues, en la Resolución 597/2023, de 18 de mayo, el TACRC estima el recurso interpuesto contra la resolución de adjudicación, por entender que el órgano de contratación, a la hora de aceptar la justificación del licitador, a la postre adjudicatario, acerca de la oferta incursa en valores anormales, ha dado por válida la aplicación de un convenio distinto al previsto en los pliegos, produciéndose en fase de adjudicación la modificación del convenio colectivo sectorial que ha sido tenido en cuenta a la hora de calcular los costes laborales del personal a emplear en la prestación del servicio, y que ha de permanecer inalterable (los pliegos han ganado firmeza); entiende el TACRC que estimar ahora que la actividad no es del ámbito funcional de un convenio sino de otro implicaría una clara modificación de los pliegos, contraria a los principios de igualdad y no discriminación entre los licitadores (artículos 1 y 132 de la LCSP).

No obstante, es importante resaltar que la doctrina admite la validez del cálculo de los costes laborales para la justificación de la oferta incursa en presunción de anormalidad realizada con base en un convenio distinto del que figure en los pliegos para el cálculo del presupuesto base de licitación. Ahora bien, ello es posible si y solo si se acredita que ese convenio es el que realmente resulta aplicable a la empresa en cuestión.

Por su parte, la Resolución 668/2023, de 25 de mayo, parte de la base de que “(…) la concurrencia de valores anormales o desproporcionados en una oferta supone una presunción iuris tantum de que la oferta no puede ser cumplida”, analizando si la justificación del licitador en cuanto a los costes de la mano de obra está detalladamente concretada a los efectos de cumplimiento del Convenio Colectivo aplicable.

Afirma el TACRC que:

“(…) No consta en la justificación de la adjudicataria en relación con el ahorro de mano de obra motivos que permitan concluir que el precio ofertado cumple lo fijado en el Convenio colectivo de aplicación. Si bien es cierto que puede justificarse una baja de costes de personal, compensando otros conceptos, ello no justifica que se pueda adjudicar un contrato a una oferta, una vez constatado que se encuentra por debajo de los límites salariales fijados por Convenio colectivo.

(…)

La adjudicación de un contrato a una empresa de cuya oferta se colige que va a remunerar a sus trabajadores por debajo del Convenio colectivo correspondiente, contraviene frontal e inequívocamente la legislación social y, automáticamente, da lugar a la aplicación de las consecuencias establecidas en la LCSP para supuestos que infringen la normativa laboral, a que vienen obligados conforme a lo dispuesto dentro del artículo 201 de dicha norma legal, relativo a las “Obligaciones en materia medioambiental, social o laboral”.

Como conclusión, en lo que se refiere al órgano de contratación, resulta imprescindible seguir el procedimiento contradictorio establecido en el artículo 149 de la LCSP, emitiendo informe suficientemente motivado, a fin de evitar que las ofertas desproporcionadas se puedan rechazar sin comprobar previamente su viabilidad. Por tanto, el procedimiento tiene por finalidad que el licitador pueda aclarar los elementos en que fundamentó la cuantía ofertada y las condiciones que la hacen posible, a fin de poder acreditar que la misma es viable, de tal forma que la ejecución de la prestación que constituye el objeto del contrato quede garantizada en los términos recogidos en los pliegos rectores del contrato licitado.

En lo referente al licitador, como se ha advertido en otras ocasiones, habrá que estar al supuesto concreto, debiendo aquel ahondar en la justificación de los argumentos, siendo más profundos, sólidos, detallados o extensos cuanto mayor sea la anormalidad de la baja. Se deben concretar detalladamente los términos económicos y técnicos de su oferta, con la finalidad de demostrar de modo satisfactorio que, a pesar del ahorro que supone su oferta, la misma no pone en peligro la futura ejecución del contrato.